司法过程中的“协调”（上）——一种功能分析的视角

　　内容提要: 协调在本质上是一种规避正式制度的非制度化行为，是法官对调解制度的变通运作。正式制度的缺陷、当事人和法官的理性选择、司法机能不足以及司法与其他纠纷解决机制分工不明等，是促使法官运用协调方式处理案件的主要原因。法院正积极推动协调的正式制度化。协调具有使司法介入公共政策制定、刺激制度创新、导致公权力的可交易性、司法与行政界限模糊化、使非正式制度进入司法过程等潜功能。而为了控制协调的负功能，应当将之置于正式制度之下。

　　引子：关于“协调”

　　本文所说的“协调”，是指通过法官的斡旋，当事人就案件处理方案达成和解，从而结束司法程序的做法。这并非“协调”的一个严格的定义，因为协调不是法律上的术语，而是法官在实践中“发明创造”的一个口头用语。从手法上看，协调与诉讼中的调解并无二致，但在本质上协调是一种制度外的案件处理方式，是法官在程序外进行的调解，其结果往往是原告撤回起诉，卷宗里没有任何协调过程的记录。协调通常发生在法律规定不允许调解的阶段（如行政诉讼、执行程序等），或者虽然可以使用调解，但案件处理结果可能超越法律规定，或者法律对案件的处理无能为力的情形。换句话说，法官是在不得不采用调解手段处理案件，但又不能获得正式制度认可的情况下，出于避讳，转而使用“协调”一词来指代“调解”。这就是该词的来源。从内涵上看，协调有的时候大大超过调解的范围，比如参与协调的主体不限于当事人，主持协调的人不限于法官，协调的事项不限于当事人的诉讼请求等。本文无意——不可能也无必要——给协调下一个严格的定义，只是想关注被法官称之为“协调”的司法现象，并就其对司法活动的影响进行观察与分析。

　　对于某些案件，协调在“解决问题”方面具有明显的优势，因而得到一些法院和地方党政领导人的肯定，公开鼓励法官运用之，部分法院甚至制定内部规定，试图推动协调的制度化；但协调的手段和过程是在没有程序规则约束的状态下运作的，实际运作过程中出现了许多问题，也引来尖锐的批评。在毁誉参半的背景下，协调的运作“半地下”地、忽隐忽现地存在于正式制度的大门外，法官用“犹抱琵琶半遮面”、“能做不能说”来形容协调在司法中的状况，不接触司法实践的人甚至很难察觉它的存在。然而，协调在司法实践中的运用是如此频繁，促使我思考这样一些问题：它为什么存在？它对正式的司法制度有何影响？它是否可能成为正式制度？

　　一、协调的运作样式

　　（一）哪些案件需要协调

　　1.行政诉讼案件。基于公权不可处分的原理，行政诉讼法明确禁止法院适用调解的方法处理行政诉讼案件。但调解在行政诉讼实践中早已是公开的秘密，只不过这种调解工作“能做不能说”，更不能反映在卷宗上，于是，协调处理的结果之一是原告撤回起诉，记入卷宗的结案方式是“裁定准予撤诉”。出于避讳，法官们用“协调”作为代用词。多年以来，行政诉讼中的协调非常活跃，撤诉率高因此成为行政诉讼保持的一个特点。①

　　2.群体诉讼案件。常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等。群体性纠纷容易引发集体上访，且由于人数较多而出现集体无理性和集群性情绪激动。这样的案件如果按照正式制度处理通常或者是受到权力的干预而处理不下去，或者是处理结果诱发新的社会问题，或者导致矛盾激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等。这时协调就非常必要。对矛盾比较激烈的群体性纠纷案件，法院往往要派行政级别比较高的人（比如分管院长或庭长）亲自出面协调，协调的对象不仅是当事人，正如高见泽磨所言，更重要的是说服周围群众和村长等“有力人物”。②

　　3.“涉府”案件。这里所谓“涉府”案件也是一个约定俗成的词语，没有一个严格的定义，法官用它来指称指当事人一方是政府的非行政诉讼案件，或者当事人一方有“政府背景”的案件，包括民事诉讼案件和执行案件。其中需要协调的主要是执行案件。由于政府始终把法院当作自己的一个职能部门，所以在“涉府”案件中，法院的角色十分微妙，法官明白不能像对待普通当事人那样对待作为一方当事人的政府。用法官的话说：“我们吃政府的饭、用政府的地，人事问题也掌握在政府手中，如果不打个招呼就发传票、就判政府承担责任或者采取强制执行措施，政府会认为我们不给情面。”在这类案件中，协调已经是不成文的规则。

　　4.涉及与法律相冲突的风俗习惯的案件。社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的规范不仅仅是法律，也永远不会只是法律，还有约定俗成、世代相传的风俗习惯。这些风俗习惯都有自己特定的文化、经济与社会意义，当法律与风俗习惯发生冲突时，法官发现，无视这些风俗习惯对当事人社会关系的实质意义，单纯用法律来评价当事人的权利义务，往往遭到当事人乃至其所在社区民众的一致反对。协调在这些案件中也频频扮演重要角色。

　　（二）法官协调的动机

　　1.解决当事人的实际问题。法院处理行政诉讼案件，只能就行政行为的合法性作出认定，并撤销违法的行政行为，不能直接纠正、改变某种行政行为。行政相对人并不能通过法院判决直接达到促使行政机关改变行政行为的目的，而新的行政行为仍然具有不确定性。当事人往往期待的是更直接、更有效率的改变。所以，法院协调的动机之一就在于促成行政机关改变行政行为，满足或部分满足相对人的要求。在涉及第三人利益的情形，协调还为了一并解决当事人与第三人之间的权利义务问题，起到“一案结数案”、“案结事了”的效果。比如拆迁纠纷案件，此类案件不仅是被拆迁者与拆迁部门之间的冲突，往往还涉及政府多个部门：拆迁许可部门、城市规划部门、建设立项部门等多个行政主体之间的关系。由于关系错综复杂，绝非单纯判断当事人双方的权利义务能够解决问题，法院不得不出面在各个部门之间协调。这可以解释城市房屋拆迁纠纷案件、农村土地征用补偿纠纷案件等成为协调“高发”案件的主要原因。

　　2.避免矛盾激化。当事人力量对比悬殊是协调案件的共同特征之一，在一方属于社会弱势群体的情况下更是如此。弱势群体是权利生态十分脆弱的阶层。他们的权利内容不确定，权能空洞化，权利状态不稳定，权利诉求能力低下，救济途径狭窄。③在权利受到侵犯的时候，弱势群体经常发现自己在正式制度中缺乏表达和追求利益的能力，明显无力与对方抗衡。弱者在走投无路的情况下会被迫使用“最后的武器”：信访、上访，甚至自杀。在城市房屋拆迁纠纷中屡屡发生的恶性事件（如被拆迁户南京翁某、安徽朱某某因拆迁纠纷而自焚等）中，双方力量的严重失衡给人们留下深刻印象。诉讼过程中，如果当事人采取极端手段，将导致矛盾集中在法院爆发。而法院认为这是自己无法承受的，也是司法无力改变的格局。在法院无法收场的时候，还得求助于政府出面，这势必严重削弱法院在政治上的地位，而且在社会中威信扫地。在这类案件中，法官协调的重点放在避免矛盾激化上。

　　3.解决法律适用难题。转型时期的立法远远赶不上法律实践的需要。比如在行政管理领域，由于立法空白太多，各政府部门在管理实践中形成大量的没有法律依据的“习惯做法”。行政机关与相对人因为没有法律依据而产生纠纷的并不鲜见。法院在处理这类纠纷案件时，如果简单以法无明文规定为由，认定行政机关具体行政行为无权、越权，可能背离行政管理的现实需要；但以“存在即是合理”为由支持行政机关的行为，有难免背离行政法“依法行政”的原则。此其一。其二，我国采取的是“部门立法”的立法模式。立法者各自为政，更有本位主义作祟，部门利益夹带其间，加上法规数量众多，难得顾及与相关的其他部门规范之间的和谐一致问题，各规范相互之间的冲突、重叠和疏漏在制订时很难发现，一般是透过具体纠纷才显现出来。比如，破产案件的处理涉及的不仅仅是一部破产法，而需要同时使用劳动法、公司法、土地法、民法等，承办法官对各部门法之间的相互冲突、脱节与操作性不强感受颇深。案件的处理仅靠法官解释法律远远不够，更需要那些“法外功夫”。法官不得不游走于各个机关部门之间，填补法律调整不及的细节，弥合法律整合不到的空隙，平衡法律关系不能涵盖的“关系”，关照各个部门法，还要设法琢磨出切实可行的操作步骤。案件处理中起关键作用的不是那些法律条文，而是各种关系的平衡和关键人物的推动。此时，更多的不是需要会严谨的法律思维、喜欢独立思考的法官，而是善于协调技巧，勤于请示汇报的“联络人”。

　　（三）怎样协调

　　从协调的过程和法官的技术看，协调与调解并无二致。“庭前调解”、“背靠背做工作”、“抓住当事人的麻筋”、“让当事人觉得法官在为自己着想”等调解常用的策略④，也是协调常用的方法。不过，走到协调的背后，我们还是可以看到一些有别于调解的东西。

　　1.“案结事了”的“摆平”逻辑。协调一般是在双方对立比较激烈，矛盾激化，法院又迫于某种压力无法作出裁判的情况下采取的措施，其中“摆平”逻辑比调解更加明显，更强调没有“后遗症”。G市法院2002年受理了一起12名学生诉某技工学校教育培训合同纠纷案件。原告以被告没有履行招生时许诺的义务（开设国家规定的课程，保证师资，提供毕业实习，毕业后负责安排工作单位等），请求法院判令被告退还两年的学费，并分别赔偿损失1万元。案件受理后，法院院长很快接到市教育局局长的电话。王局长表示：“此案的影响面较大。如果判学校败诉，其他在校生可能群起效仿，不仅影响到教学秩序，而且可能危及学校的生存。”请法院“从维护社会稳定考虑，妥善处理”。而学生家长已经多次到市政府上访，反映学校办学不规范的情况。按照诉讼法规定的程序，法院的处理结果无非“判决支持原告请求”、“判决驳回诉讼请求”和“裁定驳回起诉”三种，但是法院发现，无论哪种都有“后遗症”：如果判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，其可能的后果是学生家长的申诉信访。如果法院判决学生胜诉，固然鼓励了其他学生“为权利而斗争”的信心，法院可以照样判决其他学生胜诉，但是随之而来的是执行问题——学校赔偿能力非常有限，12个学生的权利可以实现，120名学生的权利也可能可以实现，但是200名呢？300名呢？一旦执行不了还是会把矛盾引向法院。于是，以解决问题为目标的协调成了唯一出路。审判委员会讨论后，决定以本案不属于法院主管范围为由，裁定不予受理。裁定尚未作出，党的“十六大”召开了。而学生家长果然利用这个敏感的时期上访，希望通过政府给法院施加压力。党的十六大后面紧接着还有“两会”和换届选举，各级党政领导、法院院长就怕在这个“节骨眼”上出事，尤其是群体性上访这样的不和谐音符，影响政绩和连任。市委书记责成法院院长迅速解决。分管民事审判的副院长亲自主持协调。在法官的斡旋下，此案以原告撤诉、被告用“经济补助”的名义退还学生部分学费告终。⑤原告获得了经济利益的满足，学校避免了更多的诉讼，法院不必对敏感问题表态，避免了因当事人上诉、信访可能带来的政治风险，这正是各方所希求的最好结局。

　　2.“两头强劝”。在协调中，法院对当事人有比在调解时更多的“强制性”，当事人自愿的成分更少些，是否协调、何时协调、怎样协调、协调方案的提出等各个环节，法官的组织、主导地位更为明显，“全程协调”、“反复协调”、用“如果判决你一定败诉”施加压力、连哄带骗劝说当事人妥协等手段被更多地运用。协调的成功表面上依赖于当事人的合意，但在根本上归功于法官推动下当事人达成的博弈均衡。

　　3.主动协调。如果认为案件有必要协调，法官通常会主动进行而不征求当事人意见。为准备协调，法官需要调查案件事实，了解纠纷产生的前因后果，为当事人预测案件处理结果，“言明利害关系”：对原告则反复解释其诉讼请求中不合理的成分，指出纠纷解决的其他渠道，促使其打消诉讼念头；对作为被告的行政机关则主动向其领导汇报，指出其具体行政行为不妥的地方，分析诉讼可能发生的法律后果，建议或暗示其改变具体行政行为，落实整改措施，对当事人的损失作出一定的补偿，以换取对方的谅解并息诉，等等。此外，对那些有人大代表身份或者其他“有背景的”企业厂长经理等当事人，法官也会主动沟通，必要时还会多跑几趟，让这些特殊的当事人感到法院的确在为自己考虑，而且为自己的案件付出了很多劳动，如果不配合法院工作不仅是不给法院“面子”，而且不符合自己的身份与形象。事情走到这一步就好办得多。

　　G市法院执行局局长龚某在院里被公认为最擅长于“涉府”案件的协调工作。在他当S法庭庭长期间，法庭与地方政府的关系非常融洽，地方政府对法庭工作十分满意。当问及他与政府协调的“诀窍”时，他说：

　　我的策略是主动。案子来了我先找上门去，讲述我的观点，解释法律后果等。这样一来，政府可能要提出的不合法的要求就不好意思说出口，而且产生这样的印象：法院对我们工作很支持。反之，等他对案件的处理有了想法找到你，你以不合法为由不按他的想法办，他就会认为你法院不支持他的工作。

　　4.“双扩大”协调法。遇到双方当事人矛盾较尖锐、纠纷涉及面比较广，或者涉及地方稳定的重大敏感性行政诉讼案件时，法官策略是扩大协调主持人、扩大协调参与人的所谓“双扩大”工作方法：庭长及分管副院长亲自主持协调，或争取党委、人大等领导主持协调，或邀请有关上级主管部门、利害关系人、行政相对人的亲朋好友参与到协调之中。

　　如东法院总结的协调经验：

　　一是依靠上级协调。主动与人大、地方党委汇报、沟通，必要时请他们支持协调，推动矛盾解决。2007年上半年，有5件案件通过上级协调得以妥善解决。

　　二是社会支持协调。该院注重与行政机关的联络，引入社会资源，促成各方协调一致。与县级多个有行政执法权的行政机关建立日常行政执法工作联络机制，不定期举行座谈会，探讨解决行政审判和行政执法中出现的新问题。必要时还邀请当事人所在地的基层组织，社会团体、社会中介组织等社会力量主持或参与协调。⑥

　　松滋市法院的协调经验：

　　松滋市法院建立双轨制协调模式，对于重大行政诉讼案件和行政行为不适当或违法的行政诉讼案件，松滋市法院除发挥自身力量主导协调外，还积极向党委汇报，争取支持，实行法院主导、党委支持的双轨制协调格局，促使行政机关主动纠错，动员原告依法撤诉。……第三种是社会力量参与协调模式。松滋市法院在协调模式的创新和完善等方面还借鉴和参考了民事调解的一些做法和经验，其中成效最为显著的一条就是借助社会力量参与协调的方法。

　　邵阳大祥区法院的协调经验：

　　工伤认定案件中劳资双方的矛盾相对行政相对人与行政机关间的矛盾更加突出，而由于工伤认定不仅涉及劳动者利益而且牵涉到用工单位支付工伤赔偿问题，一些用工单位特别是一些小型煤矿利用劳动部门在程序上的一些瑕疵，通过诉讼程序来拖延时间，一旦企业破产、无法经营就可少付或不支付赔偿费。邵阳大祥区法院在审理不服工伤认定的行政案件时，推行庭外协调前置工作，要求必须先行组织劳动部门、用工单位及劳动者进行协调。通过推行诉讼协调，有10件案件的用工单位与劳动者达成和解协议，依法履行了赔偿义务。⑦

　　协调参与者范围的扩大，使诉讼程序变成一个集合党政和社会各方面力量共同解决纠纷的过程。

　　二、协调的制度化动向

　　从协调的运作样式可以看出，协调的本质就是调解，只是它出现在法律规定不得调解的案件（行政诉讼案件）或环节（执行程序），或者它的运作过程不能纳入诉讼程序过程（比如对当事人以外的人做工作、强制性的调解、法官以外的人主持调解等），法院最终也不能像调解那样把处理结果用法律文书固定、宣示而已。就调解是为法律所确认的正式制度而言，协调实际上是正式制度的非制度化的运作，即法官对调解的变通操作。

　　由于协调在实践中表现出来的有效性，法院强烈要求将协调上升为正式制度。首先是法院领导人在公开场合肯定和鼓励协调的做法。最高人民法院院长肖扬在2006年全国高级法院院长座谈会上的讲话中明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上，肖扬再次提出：“人民法院要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”之后一段时间，各类媒体上有关法院在行政诉讼中实施“协调”的宣传报道明显增多，法院之间相互进行协调“经验交流会”。各法院抽调法官进行专题研究，论证协调的合法性与合理性。⑧最高人民法院把“行政协调”作为本系统的重点调研课题，还积极设法将自己的观点影响学界，再通过学者之口影响立法者。⑨与此同时，许多地方法院已经在尝试制定内部规范。在某种意义上，协调已经成为法院内部的准正式制度。如上海市高级人民法院制定了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，南通市海安区人民法院制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，等等。⑩

　　注释:

　　①1995-1997年连续三年的撤诉率超过50%，个别年份撤诉率高达57.3%.详细数据可查阅历年最高人民法院公报中的“全国法院司法统计公报”。据报道，有个别地方法院2007年半年来的行政诉讼案件100%撤诉。当然，行政诉讼中当事人撤诉的原因是多种多样的，单从撤诉率上看不出因法院协调导致原告撤诉的案件比例。从实地调查、法官撰写的论文、公开的报道等几个方面的信息表明：撤诉多数是法官协调的结果。如果把在诉讼中法院采用过协调方式但最后以判决结案的也考虑在内，那么协调的比例会更高。

　　②高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第1页。

　　③以农村土地权为例，对农民个人来说，农村土地集体所有制的意义首先就是否定农民个人对土地享有所有权，所以很少有农民拥有土地所有权的权利意识。其次，集体对土地的权利也是不稳定的，或者说不是永恒性的，因为国家有权征用土地。尽管国家在征用土地时也给予补偿和安置，但是因为土地价格并不通过市场确定而是由国家单方决定，因此，农民在面对“命根子”即将失去的时候，却没有与国家讨价还价的能力。当农民认为国家所支付的费用不足以补偿其代价，不能够满足其基本生活需要和未来生存的保障，试图向国家提出利益要求时，却发现自己的要求因缺乏权利的支撑而成了“无理取闹”。由于没有平等对话的空间，也没有权利诉求的依据，农民的不满和要求往往被压抑。而且对于这样的纠纷，农民可以选择的解决途径是很少的。

　　④关于法官调解的策略，参见吴英姿：“法院调解的'复兴'与未来”，载《法制与社会发展》2007年第4期。

　　⑤文中有关G市法院的实证资料，来自笔者2002-2003年在该法院的实地调查。该案详细情况，参见吴英姿：“民事诉讼程序的非正式运作”，载《中国法学》2007年第4期。

　　⑥江苏法院网南通讯：“如东法院推行行政诉讼'协调四法'有力促进社会和谐”，http://www.jsfy.gov.cn/，加入时间：2007-08-03.

　　⑦张玲：“大祥区法院大力推行行政诉讼协调机制”，中国法院网，发布时间：2007-06-19 16:03:58（现已删除）。

　　⑧比如在行政诉讼协调方面已经有大量的法官撰写的文章，观点基本趋同——主张把协调作为制度加以规范。

　　⑨常见的手段是：召开专家论证会或专题研讨会，确定会议的主题和基调，收集法官论文，邀请专家参加并点评。出于礼貌和面子，专家多半不会激烈反对，甚至顺应主办方的意思进行论证。

　　⑩http://gov.eastday.com/renda/gonggao/node2524/node8854/node8855/node8859/ula1362349. html，http://www.hapf.gov.cn/fzjs/112043154.html.（南京大学法学院·吴英姿）