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信托方式是否解决MBO法律问题的灵丹

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2020-03-05 17:01

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信托一出MBO欢呼
　　2001年10月1日《信托法》、2002年6月5日《信托投资公司管理办法》、2002年7月18日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》相继施行，引来MBO界欢呼一片，信托的方式被认为可以引入MBO的融资与收购当中来，而众多MBO操作中的法律难题也因此迎刃而解。
　　所谓信托方式解决了MBO操作难题，主要设想是通过创造性运用信托工具，管理层设立的SPV（SpecialPurposeVehicle）通过信托投资公司从私募基金处获得融资，私募基金法律地位明确化，进而突破《贷款通则》第20条对借款人的限制中的“不得用贷款从事股本权益性投资”。
　　其次，在收购目标公司时，管理层设立的SPV也可以将收购资金信托给信托投资公司，由信托投资公司以自己名义进行收购，这样也被认为避免了《公司法》第12条“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的规定。一时间，信托对MBO操作中的法律问题大有一手遮天之势，仿佛信托解决了一切，自此天下太平，然而真的这样吗？
　　信托“本性”难移
　　首先，信托投资公司是什么性质的机构？根据人民银行的相关文件，信托投资公司被定义为非银行金融机构。如1992年由中国人民银行批准，国家外汇管理局公布的《非银行金融机构外汇业务管理规定》第2条明确规定“本规定所称非银行金融机构系指经中国人民银行批准成立，在中华人民共和国境内注册的中资信托投资公司、融资租赁公司、财务公司、证券公司、保险公司和其它金融公司”，而《贷款通则》调整的对象是仅局限于商业银行还是包括信托投资公司在内的非银行金融机构。《贷款通则》第2条规定“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”由此可见，信托公司对外贷款也受《贷款通则》的调整。
　　或有疑问，从信托投资公司处获得的私募基金的资金算是从金融机构获得的贷款吗？毕竟资金来源于私募基金，而非信托投资公司的自有资金，信托投资公司是无须承担回收贷款的风险的。《贷款通则》规定的贷款有三种类型，即自营贷款，委托贷款及指定贷款。其中委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。而私募基金正是多以公司形式将资金委托给信托公司，并指明资金的用途是用来贷给目标公司的管理层用以收购目标公司，信托投资公司收取一定的信托费用，而对该资金的回收并不承担风险。
　　显然，这正是一种委托贷款。既然管理层从信托投资公司获得的是委托贷款，则依然是从金融机构获得的贷款。根据《贷款通则》的规定，从金融机构获得的贷款，借款人是不能用于股本权益性投资的。看来用信托投资公司融资进行MBO，在资金的投向的法律限制这一点上并没有真正地取得突破。
　　躲不过的50％
　　其次，通过信托投资公司收购目标公司可以避免《公司法》12条规定的公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十的限制吗？操作中，收购人首先是将资金委托给信托公司，并指明该委托资金的用途是用以收购目标公司的股权。这在收购人与信托投资公司形成的是一种资金信托关系。然后信托公司是以自己名义对目标公司进行收购，也就是意味对外显示的是信托公司在对目标公司进行投资。这样管理层设立SPV收购目标公司的MBO流程一分为二，就避免了SPV直接对目标公司投资之嫌。
　　看上去很美，SPV本身并未直接对外进行股权性投资，其将资金信托给信托投资公司只是一种委托理财的行为，表面上与《公司法》12条搭不上边；而信托公司将资金用以收购目标公司，这笔资金是信托资金，而这次的《信托投资公司管理办法》对信托资金的运用并没有作数量上的限制，因此《公司法》第12条的限制化为无形。
　　然而一个简单而又直接的问题无法回避，管理层设立的SPV将该笔收购资金委托给信托公司之后，如何记帐？该笔资金的支出挂在什么会计科目之下？是银行存款，应收帐款，还是预付帐款？当然会计作帐也许能够灵活处理，但在当前会计丑闻层出不穷，监管加强的背景下，怎么处理也许要颇费一番思量。究其实质，这笔巨额资金的支出还是最有可能挂在长期投资科目之下，可以算是长期债权投资吗？
　　《信托投资公司管理办法》规定信托财产不属于信托投资公司的固有财产，也不属于信托投资公司对受益人的负债。而根据投资目的分析起来，看来只有挂在长期股权投资项下才是合适。因此根据SPV的会计帐簿的科目来看，虽然SPV收购资金经过信托公司一转手，却依然逃不掉对外股权投资的名义或实质。而只要这一投资超过SPV净资产的50％，公司法12条依然在守候。更何况，根据《贷款通则》第17条规定借款人如果对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50％，后续贷款也是不可能的了。
　　信托方式真正的突破也许就在于信托为私募基金开了一个出口。但是如果通过信托从私募基金处融通了资金，却又无法用于MBO，对管理层而言，又有何用？据说现在信托投资公司牌照已成为珍贵的壳资源，一时间，引无数金融大鳄竞折腰。然而在某些法律尚未修改之前，信托方式想在MBO领域中一手遮天，似乎还为时过早。谋取信托投资公司的股权一事，也许还须参考整个法律环境综合考量。（苏文俊）

21世纪经济报道（2003年3月19日）

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