信托投资业务关联交易问题研究

内容提要：为正确把握和认识信托投资业务中的关联交易，本文从不同的角度，把关联交易分为三类：信托投资公司（受托人）与其关系人之间的关联交易和信托项目与其关系人之间的关联交易；价格类关联交易和非价格类关联交易；公允关联交易和不当关联交易。本文认为，监管当局并不是一般地反对关联交易，而是限制和禁止不当关联交易。我们要巧妙而又合理合法地利用信托投资公司（受托人）与其关系人之间的正当关联交易获取最大化盈利，规避和防范不当关联交易。

关键词：信托 关联交易 关系人

一、信托投资业务中关联交易的性质和分类

1. 关联交易的性质

关联交易是指关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。资源或义务的转移是关联交易的主要特征。通常情况下，在资源或义务转移的同时，风险和报酬也相应转移。从此意义理解，一般所谈关联交易是中性的。本文所称“关联方”，按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和《金融企业会计制度》中的规定，是指“在企业财务决策和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响”。不过在现实中通常是遵循实质重于形式的原则。

2.信托投资业务中关联交易的分类

根据上述定义，信托投资业务中的关联交易可以分为两类，一类是信托投资公司（受托人）与其关系人之间的关联交易，另一类是信托项目与其关系人之间的关联交易。根据银监会合肥会议精神，以及当前我们面临急需解决的现实问题，我们只从依法合规和风险管理的角度讨论第一类情况，不讨论第二类情况，尽管讨论第二类情况对于我们健康开展业务也非常重要。

(1)信托投资公司与其关系人之间的关联交易

根据《信托法》、《信托投资公司关联交易指引》（讨论稿），信托投资公司与关系人的关联交易内涵是指：以其信托财产与其关系人发生的交易；以固有财产与其管理的信托财产发生的交易；以其不同信托帐户下的信托财产进行交易；以管理的信托财产与其作为代理人所管理的财产发生的交易。

关系人与关联方的意义相同，具体体现在信托投资公司业务中是指：直接或间接持有信托投资公司10％以上股权的股东；信托公司以其固有财产直接或间接控制的（投资人直接或间接持有企业50％的股权，或持股虽没有50%但对该企业拥有实质性控制权和影响力）企业；信托投资公司的董事、监事、总经理、副总经理、董事会秘书，直接从事该项交易的信托业务人员及其近亲属(近亲属包括配偶、兄弟姐妹、年满18 周岁的子女)；前述所列人员投资持股5％以上或者担任高级管理人员的公司、企业和其他经济组织。

从上述界定，我们不难看出，目前大多数信托投资公司都依托主要股东存在关联交易业务，否则，没法开展业务了，或者难以靠佣金盈利。

（2）信托投资公司与其关系人之间关联交易形式的分类

《信托业务关联交易指引》（草稿）列示了关联交易的七种形式：租赁、买卖、贷款、担保、提供或接受劳务和应当属于关联交易的其他情形。为讨论分析方便，我们将这七种关联交易形式分为二类：价格类关联交易和非价格类关联交易。价格类交易如租赁、贷款、买卖、回购、提供权益性资金等，非价格类交易如各种形式的担保、保函、某些代理（如代理签订合同）、许可协议等。目前信托投资公司与其关联人之间的关联交易主要是价格类交易，非价格类交易主要是以保证方式存在。

3.信托投资业务中的正当关联交易和不当关联交易的区分

根据上述分析，关联交易是指在关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。正当的关联交易是在转移资源或义务的同时，公允合理地确定价格，公平转移风险和收取报酬。它有利于充分利用关联方之间的市场资源，降低交易成本，提高营运效率和盈利能力，也可以帮助实现规模经济、多元化经营、进入新的领域以及获取专项资产等。

但是没有一定的约束，关联交易很容易演变成不当关联交易。从信托业五次整顿和其后已经发生的诸多案例来看，不当关联交易可能会造成很大风险，损害委托人和受益人利益，最终使信托投资公司受损。正在制定的《信托业务关联交易指引》，并没有一般地不准从事关联交易，根据我们的理解只是不准从事不当关联交易，或者说对不当关联交易进行限制、禁止。那么，什么是不当关联交易呢？从监管者、委托人和受益人的角度理解，我们认为所谓不当关联交易有三层含义。第一层含义是关联方利用非公允价格和其他非公允方式在关联方之间转移资源或义务，同时不能公平合理地转移风险和收益；第二层含义是没有依法合规披露关联交易信息；第三层含义是法律法规和监管机构所禁止的其他关联交易。

怎样具体理解不当关联交易这三层含义呢？我们首先理解第一层含义。要正确理解这一层含义，我们有必要从前述价格类交易和非价格类交易入手。在关联方进行价格类关联交易时，采用非公平的价格交易就是不当关联交易。那么，怎样确认公平价格呢?根据《指引》，公平价格是指：

（1）存在公开市场价格，该价格视为公平市场价格；不存在公开市场价格，以资产评估机构的评估为参考确定的价格；不存在公开市场价格，信托投资公司经过多方询价后，建立在多方询价基础上的价格；不存在公开市场价格，交易标的也不适宜进行评估，同时进行多方询价存在困难的，可以参考同类交易的市场价格。但信托投资公司知道上述价格存在人为操纵的，不得作为公平市场价格。

（2）信托投资公司，在以资产评估机构评估价格或同类交易的市场价格为参考确定公平市场价格时，除法律法规另有规定外，交易价格原则上应符合以下规定：卖出或相当于卖出信托财产，最终交易价格不低于信托财产评估价格或同类价格的市场价格的90%，以信托财产买入或相当于买入目标财产，目标财产的最终交易价格不高于评估价格或同类交易的市场价格的110%。

（3）信托投资公司经过多方询价确定的价格，应当是对受益人最有利的价格。

（4）涉及国有资产的，应符合国有资产管理有关规定，如招标、以净资产定价等。（/www.trustlaws.net编辑）

（1）、（2）的规定是为了避免关联方向信托财产项目输入或者抽取利益，从而直接或者间接损害委托人和受益人的利益。因此，如果信托投资公司将信托资金贷放给自己或者关系人，将不同信托帐户下的信托财产进行相互交易，以固有财产与信托财产进行相互交易，将信托资金投资于自己或者关系人发行的有价证券，是以上述公平的市场价格进行交易的，就不是不当关联交易。

在关联方进行非价格类交易时，如果以非公允方式转移资源或义务，也是不当关联交易，如为关联方过度担保（信用保证、抵押、质押），形成过多的或有负债，一旦关联方发生诉讼等其他变故，就会造成对信托项目的现金流产生重大影响；或者以信托财产为关系人提供担保，从而影响信托财产的安全。

怎样理解第二层含义呢？没有按法律和规定公开披露信息也是不当关联交易。根据对《信托业务关联交易行为指引》、《信托投资公司集合资金信托业务信息披露暂行规定》（征求意见稿）和《信托投资公司信息披露暂行办法》（征求意见稿）的理解，我们认为这包括三层意思。一是关联方发生关联交易时，信托投资公司应及时公布。关联交易发生之日起十个工作日内信托投资公司应该向委托人及受益人披露关联交易的详细内容。信托投资公司就关联交易进行的信息披露包括但不限于以下内容：交易日期、交易地点；交易形式；关系人及其关系性质；交易标的；交易价格；定价依据；关系人在交易中所占权益的性质及比重。在办理集合资金信托业务时，对于信托公司关联人参与集合信托计划的情况应在披露文件中予以专项说明，披露可能发生的利益冲突和关联关系的性质，可能发生的关联交易金额、占集合信托计划的比例、定价政策和依据、公允市场价格水平等，并阐明其对委托人和受益人利益可能产生的影响，以及拟采取的隔离措施；第三方为信托财产提供担保的，信托投资公司应披露这些担保方的财务状况，同时阐明其认可担保足以保护信托财产的理由。

在信托投资公司的年报信息披露中，也应在会计附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况。重大关联交易应当逐笔披露，包括关联交易方、交易内容、定价原则、交易方式、交易金额及报告期内逾期没有偿还的有关情况等。关联交易方是信托投资公司股东的，还应披露该股东对信托投资公司的持股金额和持股比例。所谓重大关联交易是指信托投资公司与一个关联方之间单笔交易金额占信托投资公司注册资本5％以上，或信托投资公司与一个关联方发生交易后，信托投资公司与该关联方的交易余额占信托投资公司注册资本20％以上交易。

二是按信托文件对关联交易的规定执行。没有按信托文件规定的关联交易也是不当关联交易。信托文件对关联交易的规定应当包含以下内容：是否允许信托投资公司进行关联交易；发生关联交易时，应向委托人及受益人披露的关联交易的内容、时间、方式；委托人或受益人对关联交易的其他规定。

三是发生关联交易时，信托投资公司应向监管机构报告。在异地发行信托的，不仅要向注册地银监局报告，还要向推介地银监局报告。

所以，虽然即使在关联方之间公允地转移了资源或义务，但没有依法合规披露信息和报告，或者与委托人和受益人没有对关联交易在信托文件中进行规定，也是属于不当关联交易。然而依法合规披露了关联交易的信息，但没有公允地在关联方之间转移资源或义务的同时公允地转移风险和收益，同样是不当关联交易。我们认为，第一二层意思是对确定公允方式的补充，因为在现实经济生活中有时要确切地认定怎样才算公允是非常困难的，那么，就由信托当事人之间去协商确定，这非常符合合同意思自治的原则，第三层意思是对关联交易应纳入监管机构的风险监管。　

第三层含义是法律法规和监管机构所禁止的其他关联交易，如毒品、军火交易，是不当关联交易；信托资金拟投向的项目涉及关联方交易的，必须将资金交由商业银行或其他信托投资公司托管。

从上述分析中，我们可以看出，法律法规和监管机构并不是一般地限制、禁止关联交易，而是限制和禁止不当关联交易。对于不当关联交易，根据新的《指引》，要对信托投资公司、负有直接责任的主管人员和其他直接责任人进行处罚。 （/www.trustlaws.net编辑）

二、下列案例是否不当关联交易

1.某信托投资公司以1.3亿元信托资金投资于Z公司的D项目，期限为二年，信托期满后，Z公司的子公司回购该项目，二个月后，信托投资公司以自有资金（固有财产）从该子公司回购该项目。

这不是不当关联交易。因为根据信托合同，信托财产期满结束后，信托财产当事人之间的关系已经终结，而某信托投资公司2个月后才进行回购，这不是固有财产与信托财产的交易，而是信托投资公司的固有财产与Z公司之下的子公司进行的财产交易。如果在信托合同期间，某信托投资公司以公平的市场价格用自有资金购买该信托财产，同时进行公开的信息披露并报告了监管当局，这是关联交易但不是不当关联交易。

2.某母公司下的某信托投资公司和房产公司与另外一家房产公司共同成立一家项目公司，投资于某市某项目。其中某信托投资公司的信托投资资金来源于多个不同帐户下的非指定用途的信托资金，由于这些非指定用途的信托资金到期时间不一样，需要以后期不同的非指定用途的信托资金连接已到期的信托资金。因为某种原因，该方式难以操作，该信托投资公司决定以股本金注入到A市某项目，弥补到期支付的信托资金缺口。

这是一起典型的关联交易：将信托资金贷放给关联方；将不同信托帐户下的信托资金进行交易；以固有财产与信托财产进行相互交易；如果后续的信托资金是有指定用途的但不是用于A市项目，则是将信托财产挪用于非信托目的用途。如果没有依据信托文件的规定，并以公平的市场价格进行交易和报告监管当局，则是典型的不当关联交易。

3.如下图所示，H控股公司直接控股Z信托投资公司和香港瑞铭公司，香港瑞铭控股凯悦，凯悦将其合法拥有的、经评估4.27亿元的购物工厂房产租赁收入信托给Z信托投资公司，由Z公司按照信托合同的约定对外转让，受让人（投资者或委托人）成为优先受益权的受益人。该项目的收益来源为凯悦的租金收入，12年的租金收入折现为4.27亿元；3.5亿元本金则由凯悦到期回购获得。凯悦将评估价值为6.75亿元的购物广场房产抵押给Z信托公司，保证优先受益权回购行为的履行。Z信托公司则将集合3.5亿元信托资金投入凯悦。

这是典型的关联交易：大股东将信托资金投入自己所控制的子公司；回购资金则有可能大部分来自H控股公司的股本金。这一交易巧妙地从形式上规避了关联交易。如果不向委托人和收益人提供明确详细的信息，信托文件又没有对此关联交易进行规定，则该关联交易有不当关联交易之嫌。

screen.width-550)this.style.width=screen.width-550;">（编辑）

三、怎样规避和防范不当关联交易

既然监管当局从风险监管的理念出发，限制、禁止和处罚不当关联交易，我们就要研究怎样规避和防范不当关联交易，不要拿鸡蛋去碰石头，同时探索利用合理公允的关联交易盈利。（编辑）

1.以《指引》规定的公平市场价格方式进行关联交易。（编辑）

2.关注非价格类的非公允关联交易。对于非价格类的关联交易，要特别避免以信托财产作担保，避免项目公司为其关系人提供过度担保及其法律诉讼，以真正保证信托财产的独立性。

3.充分利用信托文件的规定。根据我国的《信托法》，信托具有合同的特性，以合同形式有效设立信托（第八条[1]、第九条[2]、第十条[3]和第十四条[4]），合同最为根本的特征是：意思一致和当事人意思自治，是一种合意的法律关系。因此有关关联交易如果与委托人充分协商同意，载入了信托文件（合同），即为公允的关联交易。（编辑）

4.设计信托产品时，尽可能做到信托计划资金大小和长短的匹配。这可从一个方面避免将信托资金贷放给自己或者关系人，将不同信托帐户下的信托财产进行相互交易，以固有财产与信托财产进行相互交易，将信托资金投资于自己或者关系人发行的有价证券等不当关联交易发生。

5.依法合规披露信息。事前和信托持续期间向委托人、受益人披露有关关联交易信息，并报告监管当局，避免不必要的误解。 （编辑）

6.利用信托终止条款，避免不当关联交易。《信托法》53条规定：“有下列情形之一的，信托终止：（一）信托文件规定的终止事由发生；（二）信托的存续违反信托的目的；（三）信托目的已经实现或者不能实现；（四）信托当事人协商同意；（五）信托被撤销；（六）信托被解除”。根据这一条款，合理审慎设计信托合同期限、终止事由等条款。

7.关联交易非关联化。出于商业机密和业务稳健发展的考虑，确实不能公开关联方及关联交易，那么，可以将关联交易非关联化，避开关联交易的监管。一是形式上、名义上不是关联方，但仍在一定时段内能对关联方之间的交易发生影响。二是善意隐瞒或者隐藏关联关系，如成立或者找一个过桥公司，将关联交易转为非关联交易。三是设立潜在关联方。交易事项完成后，才正式加盟成为关联方，因为交易时还不是法律意义上关联方，可以名正言顺地避开关联交易的监管。

8.加强风险管理，成立风险管理委员会。从现在起，注意积累数据，建立健全单个信托业务与收益监测方法，以及全部信托业务的风险衡量与收益测算标准体系，将风险调整后的收益作业绩为考核的主要方面(对不当关联交易发生的损失纳入有关人员的考核范围)，同时设立避险预案，建立风险规避机制。风险管理委员会否决的关联交易不能做。

9.加强内控制度建设，建立相互制衡的风险管理制度。一是建立健全授权经营制度。从董事会、经营管理班子、部门经理到主要岗位人员依据授权尽职尽责从事，不得越权。二是依据业务流程，确定每个环节的风险关节点，相互制衡。三是加强以风险为导向的内部审计，内部审计直接向董事会负责。四是改变单一的股权结构，引进战略投资者，改善法人治理结构。

注释：

[1] 采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。

[2]设立信托，其书面文件应当载明下列事项:（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人的范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。

[3]设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。

[4]受托人因承诺而取得的财产是信托财产。