论我国信托监管法律机制的构建

内容提要：信托业的健康发展离不开信托监管。由于认识和历史的原因，我国信托监管还存在着立法滞后、地位不高、体系不完整、措施不到位等方面的问题。科学、高效信托监管机制的构建，应当针对信托业的特殊发展背景和趋势，将其置于法律的全面监管之下，推进监管的法制化、规范化、和谐化和社会化。

　　一、我国信托业的发展与整顿

　　信托是一种以资产为核心、信用为基础的现代财产管理制度，它具有财产转移与财产管理、长期规划、弹性空间以及受益人保障四大功能。正是由于其独特的功能和广泛的适用性，发端于英国的信托制度已被引入许多发达国家，并在市场经济条件下得到了迅速发展。1979年10月，中国国际信托投资公司的成立，标志着新中国信托史的开端。从此，信托走进了百姓生活，融人了中国经济。在国务院的要求、鼓励和政策支持下，上至中央银行，下至各专业银行、各行业主管部门、地方政府都轰轰烈烈地办起了“信托投资公司”。1988年时，我国的信托投资公司多达1000余家。但是，我国信托业的兴起，并不是经济和社会信托业务内在需求的产物，而是作为金融体制改革者的身份出现的，在发展过程中呈现出较大的盲动性。 (提示：本文已由重新编辑)
　　正是由于认识上的错位和法律规范的缺失，我国信托业在20多年发展历程中所经历的坎坷与曲折，是其他任何一个行业都无法比拟的。鉴于信托发展过程中普遍存在的违规操作、管理混乱以及扰乱金融市场秩序的问题，国家按厢“信托为本、分业经营、规模经营、分类处置”的原则，分别于1982、1985、1988、1993、1999年对信托业进行了五次较大规模的清理整顿，停止了信托投资公司的存款、结算业务，剥离了证券经纪与承销业务，使之回归到“受人之托，代人理财”的本业。截至2004年年底，全国重新登记的信托投资公司仅为50多家，总资产2784亿元，信托财产余额2042亿元。这50多家信托投资公司虽说是大浪淘沙后的精华，但经历了多次清理整顿后，信托业的发展面临着前所未有的困难和挑战。实践表明，要保持信托业的持续、稳定和健康发展，避免陷入“发展——混乱——整顿——再发展——再混乱——再整顿”的怪圈，必须从根本上摒弃行政整顿的做法，建立完善的法律制度，实行严格的法律监管。

　　二、信托监管的法律规制

　　经过五次整顿之后，我国加快了信托监管法律制度的建设。2001年生效的《信托法》、2002年颁布实施的《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》，搭建起我国信托监管制度的基本框架。在此后的两年中，以“一法二规”为基础，我国信托监管制度的各项法规逐步出台。仅2004年，有关管理层出台的信托法规就达70多项，其中制度建设的法规有11项，信托业进入了有法可依的时代。但是，与信托发展的实践相比，我国的法律监管制度还存在着许多不尽如人意的地方。

　　1、立法滞后，信托监管不能适应信托发展的客观需求。随着“一法二规”的颁布和实施，我国的信托业务逐渐走向正轨，开始在货币市场和资本市场上有所作为。但“一法二规”对信托投资公司的业务范围进行了严格限制，如不能吸收社会存款、不得进行公开资金募集、限定信托计划的发行份额(200份)等。这些规定，在规范信托业务的同时，也在一定程度上限制了信托业务的发展。信托投资公司要在与银行、证券、保险的竞争中求得生存和发展，必须利用自身优势，发挥金融创新能力，拓展业务空间。目前，资本并购、资产重组、资产证券化、MBO信托计划等已成为信托业务的热点和发展趋势，而这些业务的开展，只有在法律的规范和引导下，才不致成为扰乱金融秩序的祸端。但现行法律只是为信托投资公司开展信托业务提供了最基础的制度架构，至于说资本并购和资产重组的开展、资产证券化的操作、MBO信托计划的实施，尚缺乏法律的支持和有效监管。 (提示：本文已由重新编辑)
　　2、地位不独立，缺乏权威和行之有效的监管机构。信托与银行、证券、保险被称为现代金融业的四大支柱之一，其重要性不容置疑。但长期以来，信托监管一直处于银行监管的附属地位。我国自确立金融分业经营的体制后，银行、证券和保险行业都相应设立了自己的专门监管机构，实行了分业管理机制。信托监管以前是归口人民银行，现在则调整到了银监会。但从实践中看，无论是人民银行时期还是现在的银监会，具体行使监管职能的仅仅是非银司下设的信托处，信托监管实际上成了银行监管的附庸。这种监管机构的设置，不仅不能适应信托发展的客观需要，而且与信托的地位极不相称，直接影响到信托监管水平的提高。
　　3、体系有缺陷，信托监管缺乏一致性。由于历史和体制的原因，信托的业务范围被人为分割成几个部分。证券投资基金、产业投资基金本来属于信托的范畴，却分别划归证监会和发改委主管，国家对信托的监管权也因此由三方行使，即银监会监管信托投资公司，证监会监管券商和证券投资基金公司，发改委监管产业投资基金公司，而数量巨大的私募基金则处于无人监管的空白区。这意味着，做相同或实际上是相同的业务，只是由于公司类别或业务名称不同，可能分属于完全不同的法律约束，接受不同机构的法律监管。这样的规定，不仅造成信托监管机构的重叠、监晋标准的不一致和监管力量的分散，而且为一些机构逃避监管提供了机会和通道。
　　4、措施不力，信托监管不到位。我国信托业长期以来存在的定位不清、功能不明、制度设计不合理、管理混乱等问题，都与监管不到位有着不同程度的关系。在监管观念上，监管部门实际上是把自身置于信托业的对立面，把信托监管变成了信托管制，使得监管者和被监管者之间缺乏平等对话的机制，缺少信息沟通的渠道，形不成解决问题的合力。在监管内容上，存在着重机构审批轻视业务监管、重合规性监管忽视风险性监管、重机构监管而缺乏制度设计的问题。在监管手段上，存在着重现场检查而忽略持续性的非现场检查的问题。从总体上看，我国对信托业的监管，侧重于浅层次的机构审批，缺少对业务方面的充分指导与监督，使得信托业在业务发展方面存在的一些矛盾长期无法得到解决，加剧了行业的无序竞争和盲目发展。 (提示：本文已由重新编辑)

　　三、国外信托监管体制与借鉴

　　实践证明，确立一个科学、高效的信托监管模式是搞好，信托监管的重要前提。纵观信托业务发达的国家，都有健全的信托法律和完备的监管体系。目前，世界各国信托监管的模式大致有以下几种类型：（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）
　　1、英国的单层多头监管体制。英国是现代信托业的发源地，19世纪以来，英国颁布的信托法规达数十种，如《受托人条例》、《官办受托条例》等，但英国大部分信托法律还是建立在司法判决的基础上。这些法律和判决，为英国信托业的发展提供了有力的法律保障。英国的信托监管体制是在中央一级设立几家机构共同进行监管，它包括法院、英格兰银行以及证券和投资委员会。其中，法院负责监管个人信托；英格兰银行负责监管吸收存款的信托机构，如受托储蓄银行、有限责任受托储蓄银行等，证券和投资委员会则负责对经营投资业务的信托机构进行监管。此外，英国的监管体系比较重视信托业的自我管理，信托行业协会作为信托业的自律组织也担负着较重的监管任务。
　　2、美国的双层多头监管体制。美国的信托立法偏重于法人信托，同时兼顾个人信托。由于美国是联邦制国家，美国的信托法也分为联邦法和州法两级，许多州都制定了信托法的单行法。与英国相同，美国也没有制定全国性的信托法典，大部分法律是以司法判决为基础的。美国的信托监管分为两级，即在中央和地方分别设立多家监管机构来负责信托业的监管。联邦一级的监管机构有财政部的通货管理官、联邦储备银行、联邦存款保险公司；州一级的监管机构是各州的通货管理官、州银行管理机构等，监督的重点是信托机构的业务经营和管理是否符合有关法律、法规的要求。由于法律和政府的监管比较完善，美国信托业行业自律组织的作用相对较弱。
　　3、日本的集中监管体制。日本的信托立法比较完善，既制定有信托基本法，如《信托法》和《信托业法》，又根据不同业务制定了信托特别法，如《贷款信托法》、《证券投资信托法》等。此外，许多新设立的信托业务都与政府颁布的相关法律有密切的关系，如退休信托、福利养老金信托便是依据《法人税法，和《福利养老金保险法》设立的。健全的法律制度使日本信托业有了法律依据和切实保障，从而为信托业的健康和有序发展奠定了基础；日本的信托监管是由政府设立的专门机构统一负责。日本于1998年6月成立金融监管厅，将金融监管的职能从大藏省剥离出来，采取集中监管的模式。
　　4、我国信托监管模式的选择。目前，信托投资公司是我国惟一具有混业经营特征的金融机构，业务范围涉及到银行、证券、保险和投资银行等。信托业的监管，必须针对信托业混业经营的特点和整个金融业混业经营的趋势来设计。由于我国不是联邦制国家，信托业自身又缺乏良好的自律意识，因而不宜采用双层多头型的美国监管模式；根据我国金融业分业经营与分业监管的现状，也不宜选择单层多头型的英国监管模式；考虑到信托经营的特点和金融业混业经营的趋势，我国应当借鉴日本的模式，建立集中监管的体制。就目前而言，银监会刚刚成立，要将信托监管的职能从中剥离存在较大的困难。我们应当考虑的是如何在银监会的监管架构下，最大限度地确立和保证信托监管的独立性，提升信托的法律地位，强化对信托业务的指导和监管，促进信托业的进一步发展，从而带动整个金融业的改革和创新。同时，我们要积极创造机会，在条件成熟时建立统一的中央监管机构，分别设立银行、证券、保险、信托四个监管部门，实行跨行业、跨市场的全面金融监管。

　　四、完善信托监管机制的法律设计

　　实践表明，信托监管乏力必将损害委托人的合法权益，引发行业危机，影响社会安定。我国当前对信托业的法律监管，应当针对其特殊的发展背景和将来的发展趋势，着重进行以下几方面的制度建设。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）
　　1、修改和完善信托基本法，实现对信托业的有效监管。作为调整信托关系的基本法，《信托法》的作用是毋庸置疑的。然而，由于立法的原因，致使该法存在较多缺陷，有的甚至成为信托业发展的阻碍。在(信托法》的修订中，一是要明确信托财产权的转移问题。对于“信托财产权”，《信托法》用的是“委托给”而非“转移至”受托人。这一表述，在实践中产生了许多歧义，既混淆了信托与委托的区别，也偏离了信托的本质特征。应当在《信托法》中明确规定：信托财产所有权由受托人享有。二是要将私募基金纳入信托法律体系。根据统计，我国经济生活中还存在着大量的私募基金，分散于代客理财、委托证券投资等业务中。这些私募基金绝大多数按照“专家理财、风险自担”的方式进行运作，符合信托的基本要求。但按照《信托投资公司管理办法》的规定，它们不属于《信托法》的调整范围，尚处于空白监管状态，是我国资本市场的一大隐忧。因此，要加速对现有私募基金的清理改造，将其纳入信托法律体系中，使之成为推动信托业发展的重要力量。三是要完善信托登记制度，对信托登记的内涵、范围、程序加以明确。《信托法》虽仿日、韩等国的立法体例，规定了信托登记制度及其法律后果，但由于规定过于简单和含糊，在实务中难以操作。四是补充相关内容，规范信托行为。如受托人应享有信托财产权益纠纷的诉讼权；受托人在法定权利项下善意行为所造成损失的免责问题；受益人为强制执行信托义务提起诉讼的权利；在信托期间和范围内，委托人和受益人不得于预受托人对信托财产的经营管理和处分，等等，都应当在《信托法》中明确规定。
　　2、加快立法进程，健全信托监管的配套法律制度。“一法二规”的有效实施，为信托业的规范发展提供了依据和保障。但要保障信托、业的健康和稳步发展，仅有“一法二规”是远远不够的，还要以此为基础，制定配套法规。信托监管机构对信托投资公司的业务监督管理，至少应当包括以下内容，即对信托业务品种的管理；对业务规模的控制管理；对信托业务机构及分支机构的管理；对信托业务文件的管理；对信托业务推介的管理；对信托财产管理、运用的监督管理，包括对关联交易的管理；对信托机构信息披露的监督管理；对信托业务会计核算的管理；对信托报酬的管理；赔偿准备金制度。与此相适应，尚需建立、健全的信托法规主要有《信托投资公司信托业务品种管理办法》、《信托投资公司信托业务关联交易管理办法》、《公开募集集合资金信托业务管理办法》、《信托投资公司信托业务信息披露管理办法》、《信托登记管理办法》、《信托投资公司信托合同规范指引》、《信托投资公司风险控制制度指引》、《商业银行与信托投资公司信托业务合作管理办法》、《信托投资公司信托资金保险制度》、《信托投资公司信托合同规范指引》、《信托机构会计制度》等。
　　3、构建高效、和谐的信托业市场约束机制。在市场的环境下，市场约束的运作机制主要依靠利益相关者的利益驱动实现。从监管操作角度看，构建信托业的市场约束机制，一是要强化信息披露。在信托市场，信息是有重要价值的。为了加强对信托市场信息的管理，首先要确保信息披露。信息披露制度应当包括披露的内容、披露的程序、披露的审核、披露的责任人、披露的方式、检查与监督等内容。其次要保证信息披露的及时性、准确性和完整性。信托投资公司应当按照法律、法规和银行业监督管理机构的规定，建立完善的信息披露制度和程序，保障公司信息披露的真实、准确、完整、及时，促进公司增加透明度、实现当事人的知情权，重点防范信息披露不规范所引发的法律和道德风险。建立信息披露责任机制，明确披露者对信息披露后果应当承担的责任以及责任期限。以此来建立起一套包括信托市场监管部门、行业及信托关系人利益在内的信托监管组织框架体系，进而从组织体系上确保信息公开披露制度的严格执行。二是要以最低资本要求为核心完善信托业监管体系。针对信托投资公司的承诺保底信托计划、信托资金过多投向高风险行业项目和关联方项目以及不按法律为客户单独开立委托账户种种违规情况，我国的信托业应该学习和借鉴银行业及国外对投资服务公司的监管方式，建立起以最低资本要求为核心的风险监管体系。根据巴塞尔协议相关内容，监管部门应要求金融机构配置相当于其风险资产一定比例的资本金，并通过对风险资产权重的赋予、风险资产的计算等进行检查，使监管要求能够更准确地反映金融机构经营活动中的实际风险(信用风险、市场风险及操作风险等)水平。三是要建立信托创新控制机制。信托的优势就是它的创新能力，而创新无非是利用法律的不完善，规避法律的监管。从实践中看，这种现象是大量存在的，并一定程度上影响了良好金融秩序的建立，对此，我们决不能熟视无睹。监管机构应当通过信托产品备案、定期抽查等制度的建立，强化对信托创新的监管。四是要建立信托监管与银行、证券、保险监管的合作机制。在分业监管的金融监管模式下，实行混业经营的信托业不可能由一家监管机构完成有效的法律监管。因此，必须构建信托监管与银行、证券、保，险监管的合作机制，通过信息共享制度、联合执法制度和定期磋商制度的建立，一方面确保信托监管的有效性，另一方面维护金融监管的一致性。
　　4、建立完善的内部控制、行业自律和社会监督机制。信托投资公司作为自主经营、自负盈亏的市场主体，应当建立一套健全、完善的自我约束机制，强化自律意识，增强经营管理的自觉性。一是要建立健全信托投资公司的内部控制机制。为了防范风险，信托投资公司必须将自营业务与信托业务互相分离，分别制定业务流程、操作规程和风险控制制度，保证各项业务的前、中、后台相对独立；要按照职责分离的原则设立相应的工作岗位，保证信托投资公司对风险能够进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正；要设立相对独立的内部稽核监督部门，对信托投资公司所有业务定期进行稽核；要建立风险责任制和尽职问责制，明确规定各个部门、岗位的风险责任并严格执行。二是要建立和完善信托行业的自律性组织，赋予其一定的职责，充分发挥行业协会自我约束、自我监督的优势。三是要建立信托业的资信评估制度，加强对信托业的社会监督。将资信评估制度引入信托业，通过对信托投资公司的风险和收益进行评估并向社会公布，可以促使信托投资公司改善经营管理。四是要建立信托从业人员的资格考试制度，制定资格标准和行为准则，为信托投资公司把好从业人员准入关。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)