荀某诈骗免刑案

【起诉书指控】

被告人荀某大学毕业后通过某求职网站入职被告人高某红所成立的某科技公司，入职伊始荀某竞聘的是网站制作岗位，后根据公司安排调整为软件出租业务员。该科技公司主要从事业务模式为：公司法人代表高某红从国外购买MT4平台交易软件，后招聘被告人王某、孙某、汤某对购买的MT4平台交易软件进行升级改造，增设自动出入金、自动返佣、防漏洞等插件，以投入使用后通过后台控制致投资者亏损骗取他人钱款。嗣后，被告人高某红先后虚构“金牌（化名）”和“金雀（化名）”两个交易平台，联系某支付公司代理收取“投资款”，利用自己开发的MT4软件组织被告人陈某、李某等10人诱骗他人投资交易，通过后台管理控制交易行情、价格等致投资客户亏损，骗取他人钱款；或者聘用被告人邓某、韦某、荀某等8人出租MT4软件及相关插件，并提供制作网站、购买域名等服务，供他人虚构交易平台用于骗取他人钱款。其中，被告人高某红、王某、孙某等人参与骗得人民币12331956.72元；被告人汤某、荀某等人参与骗得人民币5075961.32元。

公诉机关认为，被告人高某红、王某、孙某等人行为均构成诈骗罪。被告人孙某、汤某、荀某等人均系从犯。

【涉案法条】

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

【关键词】MT4软件 平台交易软件 防漏洞软件 出金 入金

【辩词精选】

l 辩护意见

第一部分：荀某不构成诈骗罪的分析——“定性否定”

（一）主体上，高某红、荀某等人出租MT4软件及其相关插件的行为，应为“某科技公司”的单位行为，而非自然人之间的共同犯罪

“某科技公司”成立之初只是从事MT4软件的出租，并没有开发相关插件，也说明了“某科技公司”的成立并非为了实施违法犯罪活动，其出租MT4软件的行为也只是正常的公司经营行为。高某红、荀某等人在出租MT4软件的过程中，从营销、宣传、与客户公司（代理商）合同的签订等都是以“某科技公司”公司的名义进行。虽然，代理商通常会把租金直接汇入高某红的个人账号中，但这只是公司财务上的不规范操作，并不能因此掩盖高某红、荀某等人出租MT4软件及其相关插件的行为系“某科技公司”单位行为的本质，并非自然人之间共同行为。

故，辩护人认为，高某红、荀某等人出租MT4软件及其相关插件的行为系“某科技公司”的单位行为，在犯罪主体上不符合诈骗罪的要求。

（二）主观上，荀某不具有非法占有投资者财物的犯罪故意

1、从荀某对MT4平台交易软件插件开发的原因和目的认知分析

荀某作为一名求职者进入该科技公司工作，其在认知上：公司开发MT4平台交易软件插件，系公司长期从事MT4平台交易的过程中，发现的市场需求。乃公司为适应市场竞争，稳固和扩展更多的MT4平台交易软件代理商，提高自身产品竞争力而对软件进行的相应升级改造，相关插件的开发并非为了进行变相期货交易、实施诈骗犯罪活动。

2、在主观要件上，荀某不具有诈骗罪所要求的直接故意

首先，从荀某的工作内容和工作方式分析。根据荀某、高某红等人的供述可知，荀某在公司所从事的工作只是负责与租用MT4平台交易软件代理商的沟通工作，在工作方式上，对于“防漏洞等插件”的销售往往处于“被动的状态”，即不主动推销防漏洞插件。由此可见，荀某并不具有实施诈骗犯罪的目的（也即不积极主动的追求通过防漏洞等插件进行变相期货交易或帮助代理商进行变相期货交易）。由此可见，荀某与租用插件的代理商并不具有共同的犯罪故意。

其次，在认识因素上，荀某只是认识到代理商有可能利用租用的防漏洞插件进行变相的期货交易从而导致投资者的损失，并不具有必然性，这也是因为其与代理商之间不具有共同的犯罪故意和犯罪的意思联络所决定的。

再次，在意志因素上，荀某并不追求投资者损失的发生，且投资者损失的多少与其收入的多少并无直接关联。同时，荀某对于代理商的是否利用防漏洞等插件进行变相期货交易和投资者损失的多少，不具有可控性。

（三）客观上，荀某并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为

1、荀某并不存在“提供虚构交易平台”的行为

首先，本案中，高某红等人所购进的MT4平台交易软件由某国外公司开发，是目前国际上应用广泛外汇、期货平台交易软件。另，本案MT4平台交易系统所链接的数据库，虽然比市场行情慢一秒，但也均属于真实的市场行情数据。也就是说，投资者在该平台（代理商不使用插件进行非法控制交易系统时）可进行符合一般市场规律的期货投资行为，并根据市场行情计算投资盈亏。

其次，不能以MT4软件相关插件的开发否认交易平台的真实性

高某红、荀某等人将MT4插件一并出租给代理商，均是以“建立了真实、有效、具有可操作性的MT4平台交易系统”为前提的，该类插件并非MT4平台交易系统的必要组成部分，MT4平台交易系统的独立运行与插件之间不存在任何关联性。事实也证明，若不使用相关插件，交易平台的投资者是完全可以凭借自己对市场行情的准确判断获得投资收益。

故，在对两个不具有因果关系的行为进行法律评价时，应将二者分别评价，后一行为的非法性并不能对前一行为的真实性作出否定性评价。

2、根据公诉机关提供的证据材料并不存在证明荀某所出租的MT4平台交易软件属于虚构的交易平台的直接证据、客观证据

3、荀某涉案客观事实不清之处

根据荀某的供述，其向客户出租的MT4插件中，只有手机客户端插件、自动出入金插件、自动返佣插件等，并不包含防漏洞插件（价格微调、最大单量控制、延时交易等功能）。根据各款插件的功能可知，手机客户端插件、自动出入金插件、自动返佣插件等插件对于实施诈骗犯罪并无帮助，只是方便投资者、代理商进行正常的期货交易。

令人遗憾的是本案中，公诉机关并未区分这一点，只是笼统地认定荀某具有出租相关插件的行为，荀某的客户中唯一一个承租了防漏洞插件的客户是“成都尹”，且该客户的谈判均为高某红完成，该客户也并未向荀某表明过要租用防漏洞插件。

（四）荀某出租MT4软件及相关插件的行为与造成投资者财物损失之间不具有因果关系

根据我国刑法中“相当因果关系理论”，可以将荀某出租MT4软件及相关插件的行为理解为“先前行为”，代理商利用软件进行变相期货交易的行为理解为“介入因素”，投资者损失理解为“损害结果”。可以从以下三方面来认定荀某出租MT4软件及相关插件的行为与投资者财物损失之间不具有因果关系。

1、荀某出租MT4软件及相关插件的行为对造成投资者损失作用的大小分析。因荀某出租MT4软件及相关插件的行为并不是直接导致、必然导致投资者损失的发生，相关插件的使用时间、使用方式和权限设置均由代理商直接控制，代理商利用软件进行变相期货交易对投资者损失的作用较大，且是直接导致投资者损失发生和损失大小的决定性因素。

2、荀某出租MT4软件及相关插件的行为与代理商利用软件进行变相期货交易之间的关联性。虽然荀某有出租MT4软件及相关插件的行为，但根据在案证据可知，代理商往往是主动要求荀某所在的公司提供相关防漏洞插件，且之后插件是否使用、如何使用均由代理商决定，故荀某出租MT4软件及相关插件的行为与代理商利用软件进行变相期货交易之间的关联性较小。

3、荀某并未将防漏洞插件出租给代理商，而防漏洞插件则是代理商进行诈骗犯罪最重要的工具（此点上文已论述，不再赘述）。

故，荀某出租MT4软件及相关插件的行为与造成投资者财物损失之间是一种间接地、或然的、不紧密地因果关系，不属于刑法中所要求的因果关系。

第二部分：若经审理，认定荀某的行为构成犯罪，则辩护人认为其出租MT4软件及相关插件的行为可能涉嫌销售侵权复制品罪——“轻罪引导”

（一）荀某出租的MT4平台交易软件为我国刑法第217条规定的侵权复制品

荀某出租的“METEQUS”MT4平台交易软件是公司通过非法途径从俄罗斯购进引入国内后，且在没有经过著作权人许可的情况下，通过信息网络等途径用于向公众出租营利之用。麦达克软件公司为该MT4平台交易软件的唯一版权所有者，且受到我国知识产权法的保护，其并未授权某科技公司以任何形式在国内复制、发行该软件。

（二）主观上，荀某明知其所出租的“METEQUS”MT4平台交易软件并非某科技公司所有，仍以营利为目的，将其出租给代理商，从而从公司获得销售提成。

（三）提供类似案例供合议庭参考，福建省宁德市中级人民法院（2015）宁刑终字第116号判决书。辩护人通过案例检索，选取与本案案情类似的案例提交合议庭，并将案例的案情和法院的裁判要旨进行概括归纳，便于合议庭对案例的参考价值作出快速判断。

故，辩护人认为，荀某出租MT4软件及相关插件的行为在犯罪定性上涉嫌构成销售侵权复制品罪。

第三部分：关于荀某的犯罪数额——“量刑降档”

（一）在涉案数额上，荀某名下的客户数量和其他相比而言较少，且其工资收入也只与其业务多寡挂钩，公诉机关将其与汤某、段某某、伍某某、奉某某4人的所有涉案数额作为其犯罪数额，有违客观公正、罪责刑相适应的原则。

（二）荀某涉嫌销售侵权复制品罪，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》公通字[2008]36号之规定：本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

故，荀某的犯罪数额应按照其所出租的软件价值计算。

综上，辩护人认为荀某在主观要件和客观要件上均不符合诈骗罪的构成要件，其出租MT4软件及插件的行为，若只是因为其行为在客观层面上间接地为下级代理商实施诈骗犯罪提供了便利和可能性，就将其等同于诈骗罪，未免有客观归罪之嫌。综合考量其犯罪事实和法律规定，对其行为认定为销售侵权复制品，无论从主观恶性还是客观损害后果，皆可做到罪责刑相适应，符合罪刑法定的原则。

【判词摘要】

被告人荀某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

【心得体会】

一、辩护的力度

“千金易得，无罪难求”，对于一个刑事案件的辩护不可一味求无罪。本案中，荀某作为公司的普通员工，虽其行为相较于高某红等公司主要成员而言有所区别，在行为定性上有一定的争议和空间，若要将荀某行为视为正常、合法的职务行为，即无罪辩护，被法院采信的可能性比较小，季慧娈律师采取“指控罪名不成立+罪轻+减额”的辩护思路，认为被告人荀某不构成诈骗罪，但其行为应认定为销售侵权复制品罪，并具有其他法定从轻情节。该思路有效地把握了刑事辩护的力度，对于公诉机关的指控进行了有力回击，同时也为法院作出最终判决提供了符合法律规定的参考意见，最大限度地维护了当事人的合法权益。

二、辩护的角度

“横看成岭侧成峰”，对于同一个案件，公诉人有指控的思维，作为辩护人亦应有辩护人的思维。辩护人的辩护观点要兼顾事实和法律的基础上，从万千证据中寻找突破口，打破公诉人的指控逻辑，建立自己的证据体系，支撑辩护观点。本案中，季慧娈律师抓住被告人荀某行为的特殊性，结合其主观认知，确立“他罪+减额”的辩护思路，可谓独辟蹊径，充分体现了专业辩护人的思维特点。

三、辩护的器度

“利剑在手，锋从中来”，新形势下，犯罪活动日益精专化，刑事案件也愈发复杂多样，面对成堆成卷的卷宗，如何将案件还原、清晰明了展现给法庭，借助图表、具象思维，是辩护人需要掌握的辩护技能，而本案季慧娈律师通过可视化技术的娴熟运用恰是本案最终得以完美结果的有力助推，通过可视化运用将荀某在本案中的行为与作用、定性分析、量刑意见清晰明了地展现出来，也为本案的深度辩护提供了视觉便利。

被告人荀某作为一个普通的求职大学生，因生活所迫误入歧途，其行为的违法性评价必须结合主观认知和客观行为来认定，切不可不作区分将其与犯罪集团的首要分子等同视之。罪与罚相辅相成，罪责性相适应是刑事诉讼的基本原则，也是辩护人所应追求的，在现有法律框架内为当事人争取符合其行为内容的判决。本案中，被告人荀某最终被免予刑事处罚，很好地体现了判决结果的法律效果和社会效果。另一方面，荀某的不幸也折射了刑事犯罪领域的新现象，诸如高某红之流的高知分子，利用自己的专业特长和知识进行违法犯罪活动，此类犯罪具有专业性强、疑难复杂程度高、波及范围广等特点，且一般民众无法准确识别其违法性，是司法机关查办的重点也是难点。路漫漫修远兮，虽前路荆棘，我们小步徐行。

[承办人：浙江大公律师事务所季慧娈律师]