本案，一审以盗窃罪判处4年半。但定性明显存疑，二审介入后，向法院递交了详细的辩护意见，认为本案不构成盗窃罪，而只是构成职务侵占罪，最终二审法院采纳了辩护律师的意见，成功将重罪改判为轻罪，同案未上诉人员也跟着减轻了刑罚。

广东省东莞市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）粤19刑终6xx号

原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张xx，男。因本案于2017年12月2日被羁押并被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人李律师、胡律师，广东大洲律师事务所律师。

原审被告人沈某某，男，1992年，原系东莞市某某电子有限公司的包材仓发料员，。因本案于2017年12月2日被羁押并被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。

原审被告人涛某，男，1989年，原系东莞市某某电子有限公司的生产线员工，。因本案于2017年12月2日被羁押并被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。

广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张xx、沈某某、涛某犯盗窃罪一案，于2018年7月10日作出（2018）粤1972刑初6xx号刑事判决。宣判后，原审被告人张xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。因本案案情复杂，经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

原审法院认定，被告人张xx、沈某某、涛某均系被害单位东莞市某某电子有限公司的员工，其中张xx系生产线拉长，沈某某系包材仓发料员，涛某系生产线员工。2017年11月初，张xx与王某某通过微信商量好由王提供部分手机配件，让张在公司组装100部金立牌M2017型手机后盗出来转卖给王。同月15日，张xx在公司偷偷将王某某邮寄过来的前摄像头、后摄像头、电池等手机配件混入生产线上的其他原装配件组装金立牌M2017型手机。同月16日，张xx从生产线上随机抽取了100部金立牌M2017型手机（价值约40万元），并在事先联系好的沈某某、涛某的帮助下，将上述100部金立牌M2017型手机偷运出厂，并通过快递的方式将该批手机邮寄给王某某。同月19日，光某向张xx的工商银行账号汇入198100元，后张通过微信分别向沈某某转出20000元、向涛某转出5000元好处费。同年12月1日，被害单位主管发现数据有问题后询问张xx，张主动交代盗窃手机的事实。次日3时许，张xx、沈某某、涛某由经理李某扭送至东莞市公安局大岭山分局大岭山派出所。破案后，被盗手机均无法起回。

上述事实，有到案经过、银行流水清单、营业执照、员工履历表、被告人张xx、沈某某、涛某的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人张xx、沈某某、涛某以非法占有为目的，结伙秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人张xx在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人沈某某、涛某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；三名被告人有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张xx犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2万元；二、被告人沈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；三、被告人涛某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；四、冻结在中国工商银行股份有限公司东莞大岭山支行张xx62×××63账户内的存款4.18元及62×××15账户内的存款153661.85元及涛某62×××86账户内的存款5100.53元在判决发生法律效力后扣划至法院账户，退赔给被害单位东莞市某某电子有限公司；五、责令被告人张xx、沈某某、涛某于判决发生法律效力之日起十日内退赔给被害单位东莞市某某电子有限公司241233.44元。

上诉人张xx及辩护人提出：1、张路某成职务侵占罪；2、原审认定涉案财物价值过高；3、张xx有自首情节，系初犯。

经审理查明，上诉人张xx、原审被告人沈某某、涛某均系被害单位东莞市某某电子有限公司的员工，其中张xx系生产线拉长，负责生产线的人员、物料、设备的管理工作，沈某某系包材仓发料员，涛某系生产线员工。2017年11月16日，张xx利用其生产线拉长的职务便利，从生产线上盗走100部金立牌M2017型手机（价值40万元），后在沈某某、涛某的帮助下，将上述100部金立牌M2017型手机运出厂外，并通过快递的方式将该批手机邮寄给王某某（身份不详）。同月19日，光某向张xx的工商银行账号汇入198100元，后张xx通过微信分别向沈某某转出20000元、向涛某转出5000元好处费。同年12月1日，被害单位发现数据有问题后询问张xx，张xx主动交代盗走手机的事实。次日3时许，张xx、沈某某、涛某在公司经理李某的陪同下，去到东莞市公安局大岭山分局大岭山派出所投案。破案后，被盗手机无法起回。

上述事实，有到案经过、银行流水清单、营业执照、员工履历表、上诉人张xx、原审被告人沈某某、涛某的供述等证据证实。

关于上诉人张xx及辩护人提出张路某成职务侵占罪的意见，经查，上诉人张xx供述其系生产线拉长，负责生产线的人员、物料、设备的管理工作，其负责的拉线主要做M2017型手机，证人李某证实公司发现三台手机有电脑生产记录，但没有成品包装记录的情况后，即找到该生产线的拉长张xx，张xx交代了其盗走手机的事实，证人彭某证实生产线上的贵重材料的盘点工作由生产线拉长负责，手机账目的纸质报表也是由生产线拉长负责报送，上述证据均能证实张xx对于其负责的生产线所生产的手机具有管理职责，因此，张xx盗走手机利用了其职务便利，其行为构成职务侵占罪，上诉人张xx及辩护人所提该意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人张xx及辩护人提出原审认定涉案财物价值过高的意见，经查，本案只有上诉人张xx的供述证实王某某邮寄了前摄像头、后摄像头、电池等手机配件给张xx，没有其他证据予以佐证，且张xx未能提供王某某的身份情况，因此，本院不予认定该部分事实。上诉人张xx、原审被告人沈某某、涛某对涉案手机的数量有一致的供述，鉴定机关也作出了价格鉴定，原审据此认定涉案手机的价值合理有据，因此，上诉人张xx及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张xx及辩护人提出张xx有自首情节，系初犯的意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，上诉人张xx、原审被告人沈某某、涛某无视国法，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人张xx在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人沈某某、涛某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；张xx、沈某某、涛某主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对张xx、沈某某、涛某的定罪有误，导致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、维持东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初6xx号刑事判决第四、五项。

二、撤销东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初6xx号刑事判决第一、二、三项。

三、上诉人张xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2020年6月1日止）。

四、原审被告人沈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2019年6月1日止）。

五、原审被告人涛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2019年2月1日止）。

本判决为终审判决。

审判长　周　迪

审判员　何　芃

审判员　黄泽思

二〇一八年十一月二十九日

法官助理刘冠宏书记员吕娉娴

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。