代理意见

东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭：

我依法接受申诉人张某某的委托，作张某某与东莞市某某建筑工程有限公司工伤赔偿纠纷一案中张某某的代理人，通过开庭前听取申诉人的陈述、其提交的证据及开庭审理，我发表一下个人代理意见：

一、关于申诉人与被诉人存在劳动关系，这一点是无须质疑的。首先工伤认定书上已经写明：申诉人系被诉人的职工。接到这样的工伤认定书，被诉方不复议不诉讼，表明其认可工伤认定书。这还不止，更有在被诉方向社保局提交的申请书中，被诉人自己公然承认申诉人系其职工。有这两个铁证，任何否定申、被诉双方存在劳动关系的辩解都显得苍白无力。

二、申诉人工伤前的工资情况。

申诉人的工资是每日120元，另加每天伙食补助费15元，每天工作九个小时，每月休息一两天不等，另加少许延长工时的加班费，每月实际工资不低于4100元。被诉方坚持申诉人日工资是100元，证据是申诉人提交的2011年九月份工资发放表，发放表上申诉人工资日薪一栏中，填写的是100。这个工资表原件就在被诉方那里，是申诉人去被诉方谈赔偿时发现复印的。申诉人认可其表上的工资数额及自己签名系真实，称关于日薪和工日系乱填的。申诉人所说是否属实要根据这个表格提供的其他信息及相关情况加以综合判断。这个表格写明是2011年九月份工资，表中涉及到7个人工资，这些人的工日不等。少则30个工日，多则45个工日，再根据仲裁开庭时申诉方与被诉方均承认不拖欠工资，本月中旬发放上个月工资，这个表又明确写明系九月份工资，根据这些，可以断定关于工日和日薪的填写确与真实不符。再有，每月4100元的工资与建筑行业平均工资每月3880元也较为接近，因此申诉人的说辞应予以采信。根据劳动方面的有关法律法规，工资的举证责任在于被诉方，如果被诉方不能举证，也是要采纳申诉人的主张的。

三、关于劳动能力鉴定作出后伤残津贴问题。

根据国务院《工伤保险条例》36条：

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的关系，由用人单位安排适当工作，难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴，每月为受伤职工工资的百分之六十。

申诉人自工伤以来，被诉人从未支付过工资，劳动能力鉴定结论作出后，申诉人找到被诉人有关负责人协商理赔，有关负责人置之不理。无奈申诉人只得申请仲裁，诉求与被诉人解除劳动关系及被诉人依法赔偿其六级工伤的相关待遇，申诉人解除劳动关系的目的不是为了丧失伤残津贴而是拿到赔偿，因此有关裁判未生效前，劳动关系仍未解除，伤残津贴应予继续支付。

别不多述，总之申诉人的各项请求均依法有据，请求仲裁庭依法支持早日裁决！

广东泰旭律师事务所，李翠英

2013年01月28日