杨某涉嫌非法经营案辩护词尊敬的审判长、审判员： 本辩护人受被告人亲属的委托、在会见、阅卷、庭审和庭前调研，并充分征求省检、省高法相关法律专家意见的基础上依法为被告人发表以下辩护意见，《鉴于检察机关已对被告人融资放贷部分做出了不诉处理，》故辩护人仅就买卖承兑汇票部分发表辩护意见与公诉人探讨、供法庭参考： 一、从案件事实分析、起诉书指控被告人非法经营所得25万余元与事实证据不符，依法不能成立。现有证据只能认定被告人非法获利19.49 万元。 从现有涉案证据分析、能够认定被告人非法获利情况的证据有被告人供述和证人证言，而证人证言部分只能证明被告人有非法获利的事实存在，不能证明被告人非法获利的具体数额和计算依据，这一计算依据只能靠被告人供述认定，被告人在一卷97页的供述中自认了票面金额在50万元以下的收取中介费用0.5%，票面金额在50万到100万的收取中介费用1%。票面金额在100万元以上的收取1.5%。联系起诉书的四笔指控分析： 第一笔指控介绍卖给葛某948万元，票据47张，平均每张票面额度为20.17万元，按被告人供述的收取0.5%的中介费用计算，被告人的该笔指控非法获利为4.74万元。 第二笔指控介绍卖给陈x150万元，票据3张，平均每张票面额度为50万元，按被告人供述的收取1%的中介费用计算，被告人的该笔指控非法获利为1.5万元。 第三笔指控介绍卖给陈xxx1167万元，票据15张，平均每张票面额度为77.8万元，按被告人供述的收取1%的中介费用计算，被告人的该笔指控非法获利为11.67万元。 第四笔指控介绍卖给周某316万元，票据13张，平均每张票面额度为24.3万元，按被告人供述的收取0.5%的中介费用计算，被告人的该笔指控非法获利为1.58万元。 故起诉书指控按涉案金额的1%计算非法所得是错误的，现有证据只能按以上方法计算被告人非法获利总计人民币19.49万元，并据此依据疑点利益归于被告的基本原则对被告人公正判决。 二、从案件的定性分析、本案被告人实施的居中介绍买卖承兑汇票的行为依法不应认定为非法经营犯罪。根据刑法225条规定、违反国家规定有下列情形之一扰乱市场秩序，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违反所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的、处五年以上有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚金。 （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。 （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明、以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。 （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。结合起诉书的指控，本案被告人涉嫌的非法经营犯罪行为是把买卖承兑汇票行为界定为非法经营资金支付结算业务。辩护人认为该指控有待进一步商榷，理由如下： 1、买卖票据行为不属于“资金支付结算”行为（刑法225条第3款） 本案中被告人介绍买卖票据的目的是为了赚取利息差，买卖后的票据继续进入流通领域流通，票据本身的性质并未改变、更没有对票据进行最终清算，即不是为了“给付货币”，也不是为了“资金清算”，和结算更没有任何关系。 因此，买卖票据的行为不属于“非法从事资金结算业务”。 2、买卖承兑汇票行为的性质实为“票据中介”而票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”　　根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此，判断某一行为是否属于非法经营行为，必须首先对行为的违法性作出准确判断。 根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律禁止此类行为。 根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据背书转让越多其信用就越高，票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定，对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。 事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务的出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无限制。 票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”这一规定中规定的“真实债权债务”的要求，事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性，票据交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。 3、票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”　　现实中，票据中介经常打着“票据贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的票据贴现行为，但我们认为，票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:　　（1）票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。　　（2）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题，和当前的非法金融活动的现状有明显区别，对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪，发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度。因此，“票据贴现”虽然并列其中，但如果定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。 4、票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”　　主要理由是:　　（1）《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，而票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。 （2）《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。 而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，票据的出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单地把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题，且没有司法解释支持。 5、把买卖承兑汇票行为界定为刑事犯罪违反了罪行法定原则。 1997年《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑”，从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。 换言之，必须是现行法律（而不是除法律以外的行政法规、意见、批复）明确规定为犯罪行为的，才能构成犯罪和进行处罚，法律没有规定为犯罪的，即使违反相关行政法规和国家机关的相关规定也“不得定罪量刑”。 我国现行法律、行政法规、批复对“买卖承兑汇票行为”性质的规定如下： （1）现行刑法及“非法经营罪”相关的司法解释并未规定民间“买卖承兑汇票行为”为犯罪 《刑法》第225条及“非法经营罪“相关的司法解释未将“买卖承兑汇票行为”列举为犯罪行为。1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》规定“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”。该修正案列举了非法从事“证劵”“保险”“期货”以及非法资金支付结算业务，均属于构成非法经营罪之行为，而对“买卖承兑汇票的行为”并未列举。 （2）公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》不能作为本案追究被告人刑事责任的判决依据。 该批复规定“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。 首先，在主体上看。公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本无制定和颁布法律的资格。按照我国现行法律，只有全国人大才能制定和修改法律；最高人民法院受人大的委托，对法律实施过程中的具体适用问题作出司法解释。公安部做为国务院下属的一个行政机关，只有法律授予的行政权和一定的司法权，无立法权。 其次，从内容上看。该“批复”是对国家法律没有界定的条款作出了明确的、具有普遍约束力的解释。在《刑法》修正案中，“非法从事资金支付结算业务”是一个“兜底条款”。 按照法律规定，全国人大或者最高人民法院等“有权解释部门”应当对什么是“非法从事资金结算业务”以及范围、表现形式和处罚幅度作出一个明确的解释。但是，由于立法的滞后性，至今相关部门没有作出解释。 那么，在有权解释单位没有解释的情况下，其他部门就可以先行解释吗?答案是否定的。刑罚，是对公民人身权利的剥夺，必须有权利机关制定，如果允许行政机关的一个下属机关来制定并普遍适用，必然带来法制的崩溃！ 再次，从形式和适用范围上看。该批复只是针对“河北省、安徽省经济侦查总队”个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，不具有普遍约束力。同时，法律和具有普遍约束力的规范必须向全民公布，使全体公民知悉、了解。 而公安机关的该“批复”只有在公安内部网上才能查询到，处于“秘密”状态，如果把一个部门内部的，处于“秘密”状态的“批复”让老百姓遵守并普遍适用，显然于法无据。 第四，从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的“批复”而应当是法律。因此该公安机关内部的批复不能作为人民法院的定罪依据。 6、民间“票据买卖”合法化是市场经济发展的必然趋势。 民间“票据买卖”没有列举在《刑法》225条第3 款中不是立法者的疏忽，而是事出有因。在国外，世界各国《票据法》，均允许票据在民间个人、公司之间转让（如在我国台湾地区）；在学术界，修改票据法、取消禁止民间票据买卖限制、确立融资性票据法律地位已成共识；在民间，民间票据贴现已经形成一个产业，已是大势所趋。 再者、票据具有文义性、要式性、无因性、流通性等基本特征，而无因性又是票据流通强有力的保证。而流通性又为企业短期资金融通提供了方便，降低了生产成本、拓宽了融资渠道；对于企业的生产经营有百利而无一害。 对于银行可以优化资产配置，增加利润；对于银企双方则可以规范商业信用，它符合社会发展与企业的需求。 因此，尽管目前社会各界对是否放开民间票据买卖褒贬不一，但有一点是肯定的——民间“票据买卖”社会危害性较小，不应进行刑事追诉。 综上所述，辩护人认为有关本案被告人实施的票据中介行为是否构成犯罪，学术界和司法实务界都是存在较大争议的，且大多数人都持否定犯罪的态度，因此辩护人建议法庭在对本案定性时应本着疑罪从无，疑罪从轻，疑点利益归于被告的立法本意和司法精神进行判决，并力争该判决结果经得起历史的检验。此致人民法院 辩护人：刘光凯律师 二0一二年十月二十九日二、法律依据 根据《中华人民共和国刑法》第225条和最高人民检察院、公安部《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之规定：非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的或违法所得在5万元以上的构成非法经营罪。2009年9月18日，公安部经侦局在对河北、安徽二起个人倒卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示件批复明确了定性，与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。三、判决理由 金融管理秩序是市场秩序的一个方面，非法买卖、贴现票据的行为扰乱金融管理秩序，必然扰乱市场秩序，且票据的贴现是经授权才能办理的一种金融业务，未经授权而实施，其行为属非法经营行为，非法买卖、贴现票据的数量大，情节严重，刑法明确将严重扰乱市场秩序的非法经营行为规定为非法经营罪。