【劳动者咨询】

劳动者郑丽某自述：我与深圳文化公司签订的《劳动合同》期限自2014年7月1日至2017年6月30日止，工作岗位为互联网运营，主要负责文案撰写及营销。 我于2017年5月29日生育一女，因此我自2017年5月29日开始休产假，劳动合同到期后也应该继续顺延履行，但公司没有与我再续签书面的劳动合同。2017年11月30日，我才回来上班不久，尚处于哺乳期，但文化公司于当日作出《解除劳动合同通知书》，以我存在不胜任工作的情况为由将我解雇了。2017年11月30日下午下班后，我离开文化公司，次日开始未在文化公司上班。

请问律师，我不同意公司的解雇理由，不接受公司的赔偿金。我可否主张劳动合同继续履行至产假、哺乳期结束？

【案件进展】

2018年1月6日，郑丽某在律师的帮助下提起劳动仲裁，主张其哺乳期限至2018年5月28日，请求确认文化公司与郑丽某的劳动关系存续至哺乳期（即2018年5月28日）。

文化公司主张郑丽某不胜任工作，其与郑丽某的劳动关系已在2016年11月30日已经合法解除。

案件历经劳动仲裁、一审、二审及再审，郑丽某的诉求得到支持。

【律师分析】

一、在孕期、产期、哺乳期的女员工，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。

根据《劳动合同法》第四十二条“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止”的规定，文化公司与郑丽某签订的劳动合同虽于2017年6月30日届满，但郑丽某当时正处于产假期，文化公司不能以不胜任工作的理由解雇郑丽某，且双方的劳动合同应当顺延至哺乳期结束。参照劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》第十五条的解答，女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。本案中，郑丽某于2017年5月29日生育一女，哺乳期应于2018年5月28日结束。

二、在孕期、产期、哺乳期的女员工，被无故辞退，有权选择继续履行合同，或者要求违法解除的赔偿金，这种选择权在女员工。但公司违法解雇在孕期、产期、哺乳期的女员工，无权选择赔钱了事！

根据《劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，怀孕女员工被无故辞退后，并非只能被迫接受赔偿金额，而是有权选择要求公司继续履行合同。本案中，根据郑丽某的工作性质，也不存在不能继续履行劳动合同的障碍。因此，郑丽某请求确认文化公司与其的劳动关系存续至哺乳期结束时终止，符合法律规定。

三、延伸问题：在孕期、产期、哺乳期的女员工的劳动合同到期后，公司并未与其签订书面劳动合同。女员工可否请求支付未签订劳动合同的二倍工资差额？

根据《劳动合同法》第四十二条第四款的规定及第四十五条规定，虽然在孕期、产期、哺乳期的女员工的劳动合同到期了，但因属于法定延续的情形，劳动合同是延续的状态。这种属于法定延续劳动合同的情形，不属于应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的情形。

四、延伸问题：在孕期、产期的女员工被违法解雇后，法院支持继续履行合同的，但公司中断社保，公司应如何支付其产假工资？

依据《女职工劳动保护特别规定》的第八条之规定，对未参加生育保险的，按照女员工产假前工资的标准由用人单位支付。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇三条，还进一步明确，未参加生育保险的女员工产假期间的生育津贴，应由用人单位按该女员工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。

五、延伸问题：在孕期、产期、哺乳期的女员工被解雇后，确实存在不能继续履行劳动合同的条件了，公司也断缴社保了，女员工是否可以要求公司支付违法解除赔偿金，同时要求支付因违法解除导致孕期、产期、哺乳期的工资损失？

这个问题在实务判决中存在较大的差异，即便在广东省内，深圳地区、深圳外的地区都存在差异。

以佛山为例，法院同时支持公司支付违法解除赔偿金和因违法解除导致孕期、产期、哺乳期的工资损失。关于支付孕期、产假工资，法院认为根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”、第八条和第十五条规定“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿”，公司应按照女员工产假前工资的标准支付，如在女员工在孕期就被解雇的，法院会参照解除劳动合同前正常出勤情况下的月平均工资计算。哺乳期的工资损失则不会按照该标准支付，会适当降低。参考案例：案号(2020)粤06民终6040号，(2021)粤民申4566号。

与佛山地区类似，广州地区法院支持违法解除赔偿金和工资损失，但依据《广州市中级人民法院民事审判若干问题的解答》第十五条的解答，产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期未提供劳动，可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。参考案例：（2017）粤01民终15591号。

在深圳地区，依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百〇一条的规定，女员工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定劳动关系解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不支持因违法解除导致孕期、产期、哺乳期的工资损失。

六、延伸问题：在什么情况下，公司可以解雇在孕期、产期、哺乳期的女员工？

根据前述提到的法律法规的规定可见，我国立法对女员工在孕期、产期、哺乳期提供在劳动方面合法权益的特殊保障，公司必须遵守，否则需承担相应的法律后果。但偶尔公司也会招到一些缺乏职业素养、不认真履行工作义务，拿怀孕当挡箭牌的员工，公司怎么维护自己的合法权益？

关于劳动合同的解除，《劳动合同法》在第36-41条有明确规定。在孕期、产期、哺乳期的女员工,第四十一条第四款规定的仅仅是“不得依照本法第四十条、第四十一条”解除劳动合同，并未规定不得依据其他条款进行解除。由此可见，对于女员工的特殊劳动保护是有条件的保护，而非无条件的保护，更不是可以任性妄为的“免炒金牌”。即便是在孕期、产期、哺乳期的女员工，在具有《劳动合同法》第39条规定的情形之一时，公司也可以解除劳动合同而且不需要支付赔偿金或经济补偿金。

（一）女员工在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）女员工在职期间严重违反用人单位的规章制度的；

（三）女员工在职期间存在严重失职，营私舞弊的行为，给公司造成重大损害的；

（四）女员工兼职的，对完成公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出后还拒不改正的； （五）女员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司里在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；

（六）女员工被依法追究刑事责任的。