雇佣活动延伸至上下班途中的代 理 词

本人受江苏***律师事务所的委托，被告***的委托，担任***的诉讼代理人，现就本案发表如下的代理意见。

一、被告***的开车行为是雇佣活动的部分。按〈人身损害赔偿司法解释〉第9条第二款“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动””。 原告与被告A之间存在雇佣关系，原告在上班途中受伤应认定为“从事雇佣活动”，其一、从内在实质上分析属于“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，因为被告***的开车行为是由被告A指示雇员从事的行为，其电动车不仅作为交通工具，还作为劳动作业工具，同时还将其它劳动用具一并放入车内以便工作时所需；其二、外在形式上分析可以得出“履行职务或者与履行职务有内在联系的”，因为工作场所的特殊性，雇主需雇员四处奔波从事劳务行为，所以原告的上班乘住交通工具的行为上工作内容的一部分，由此可见雇员在上班途中受伤与履行职务行为存在内在联系。

同时比照国务院《工伤保险条例》第14条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤；----（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的----”的规定，原告在上班途中应当认定为“从事雇佣活动”。

总之，对雇员从事的活动在本案中应进行扩张理解，上班行为是劳务工作的一部分，其工作场所、工作内容延伸至原告在被告A家改乘电动车时。

二、按《侵权法》35条被告人***不承担赔偿责任。

法条：〈侵权法〉35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

分析以上法条可以得知其一、被告***作为提供劳务人员（雇员）因劳务（受A指示）行为造成他人（原告）损害的，应由接受劳务方（A）承担侵权责任。其二、原告在提供劳务时自己受到伤害，由于没有认识到被告***驾驶电动车的危险而乘住存在过失，理应承担一定份额的责任。

与旧法〈人身损害司法解释〉第9条的关系。条文：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。这是新法与旧法的关系，上位法与下位法的法系，相比较《侵权法》为新法、上位法，所以应当适用《侵权法》35条而不适用人身损害司法解释〉第9条

《侵权法》第35条是要求劳务接受者对劳动者的侵权责任为严格责任，是因为本案的风险来源于被告A的指示行为，对于风险的控制力应当由被告A承担，法律如此规定是强化接受劳务人员的风险控制意识。同时被告A也是本案受益者，按风险与利益平衡理论，对于利益享有者应当承担相应的风险。本案被告***只为劳务提供者，受被告A提示，其收益也只为较少的劳务报酬。所以不应当承担赔偿责任。

三、被告***没有违反交通规则，不应当承担赔偿责任。有论者认为提供劳务时给另一提供劳务人员造成伤害应当承担赔偿责任，且先由接受劳务者承担后向本被告***追偿。本人认为这原是《人损司法解释》的理论与观点，后在《侵权法》加以更正，为此《侵权法》没有加以明确，其理为个案进行判断分析。

其一《人损司法解释》的追偿权来源于雇员的故意与重大过失，本案中被告***不存在重大过失，理由为被告***没有违反交通规则，行驶路线正确，且为交通事故中从事危险行为的一般过失行为，没有造成三人同时受伤，或与其它车辆发生碰撞，致使原告受伤也是一种偶然结合，所以按《人损司法解释》第9条也不应承担责任。

其二《侵权法》没有规定，比照劳动关系处理，雇主不能要求雇员赔偿，在劳动关系下，劳动者在执行工作任务时对用工单位之内或之外的人造成伤害，均由用人单位承担责任，被侵害人不得要求劳动者承担责任。

所以平衡各方利益，在被告***存在一般过失的情况下，不可要求提供劳务人员***承担赔偿责任。对提供劳务人员过错责任应进行限定，而对于接受劳务方只要存在一般的过失，即应当承担相应的责任，本案中被告A不仅为风险来源的提供者，而且能够进行风险控制且没有积极地采取防止措施，为了追求利益而指示原告、被告***、黄**乘住、使用电动车，存在重大过失理应承担赔偿责任。

最后请求法院驳回对被告***的诉讼请求。

此致

**人民法院

代理人；***律师

江苏****律师事务所

年 月 日

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