涉假烟案件定罪量刑情节方面存在以下问题,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释等有关规定,做如下梳理。
涉烟犯罪的主要罪名包括生产、销售伪劣产品罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,非法经营罪等,定罪量刑情节如下:
(一)关于生产、销售伪劣烟草专卖品行为的情节认定
生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
(二)关于生产假冒注册商标烟草专卖品行为的情节认定
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”:
1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
2、假冒两种以上的烟草专卖品注册商标,非法经营数额在三万以上或者违法所得数额在二万元以上的;
3、其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”:
1、非法经营数额在二十五万以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
2、假冒两种以上的烟草专卖品注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
3、其他情节特别严重的情形。
具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:
1、与被假冒的注册商标完全相同的;
2、改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;
3、改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;
4、改变注册商标颜色的;
5、其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标烟草专卖品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。
(三)关于销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品行为的情节认定
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
销售明知是假冒注册商标的烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”;销售金额在二十五万元以上,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。
销售明知是假冒注册商标的烟草专卖品,具有下列情形之一的,按照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;
1、假冒注册商标的烟草专卖品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;
2、假冒注册商标的烟草专卖品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的烟草专卖品的货值金额合计在十五万元以上的。
3、假冒注册商标烟草专卖品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
4、销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:
1、以明显低于市场价格进货或销售的;
2、销售假冒注册商标的烟草专卖品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;
3、因销售假冒注册商标的烟草专卖品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售假冒注册商标的烟草专卖品的;
4、知道自己销售的烟草专卖品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;
5、伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;
6、其他知道或者应当知道是假冒注册商标的烟草专卖品的情形。
(四)关于伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识行为的情节认定
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”:
1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
3、其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”:
1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;
2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3、其他情节特别严重的情形。
销售他人伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:
1、尚未销售他人伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在六万件以上的;
2、尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上卷烟、雪茄烟注册商标标识数量在三万件以上的;
3、部分销售他人伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,已销售标识数量不满二万件,但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;
4、部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上卷烟、雪茄烟注册商标标识,已销售标识数量不满一万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
本条所称“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。
(五)关于非法经营烟草专卖品行为的情节认定
违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法生产、销售、运输烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
1、非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
2、非法经营卷烟二十万支以上的;
3、曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
1.非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
2.非法经营卷烟一百万支以上的。
本条所称“非法经营数额”,是指行为人在非法经营烟草专卖品过程中,制造、储存、运输和销售的烟草专卖品价值,含已销售的和未销售的烟草专卖品价值。
非法经营烟草专卖品,能够同时查清销售价格和购买价格的,就高计算非法经营数额。
(六)关于非法生产、销售、购买、储存烟草专用机械行为的认定
非法生产、拼装、安装调试、销售烟草专用机械行为,以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪或侵犯知识产权罪择一重罪定罪处罚。
未经烟草专卖行政主管部门许可,非法运输、储存、购买、使用烟草专用机械及其专用零部件的,依照刑法第二百二十五条,以非法经营罪追究刑事责任。
(七)关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题
以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务,构成犯罪的,以妨碍公务罪追究刑事责任。
(八)关于煽动群众抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题
煽动群众抗拒烟草专卖法律实施,构成犯罪的,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。
(九)关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题
多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用刑法的有关规定,不受前述二年的限制。
(十)关于一罪与数罪的认定问题
行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。
(十一)关于单位犯罪的认定问题
单位实施生产、销售伪劣产品,假冒注册商标,销售假冒注册商标的商品,非法制造、销售非法制造的注册商标标识,非法经营行为的,按相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
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