二审辩护词

经仔细查阅案卷材料，进行必要的调查，认真研习有关法律规定，辩护人认为，该案一审判决认定事实错误、证据不足。现从证据、事实和法律适用的角度，就本案发表如下辩护意见，供二审法院参酌。

一、本案被害人汤某等与被告人阳某之间存在加盟销售或买卖水晶产品的事实，就水晶销售或买卖所发生的经济往来依法不能认定为诈骗犯罪数额。

其一，阳某系一名合法的工商业经营者。附卷工商登记资料表明，直到案发阳某系：（1）北京信诚惠利信息咨询部（个人经营）的经营者；（2）北京德惠水晶商贸中心(与庞丹丹合伙)负责人及总经理，该水晶商贸中心经营水晶、翡翠、蜜蜡、饰品等；(3)经营完美产品（保健品）直销业务。显然，阳某所经营的该3类业务，并非法律所限制或禁止。阳某作为一名工商业经营者，也有相对稳定的经济和生活来源。

其二，汤某、陈某、魏某、马某、关某加盟阳某会所销售水晶、完美产品是不容否认的客观事实。一审判决书所列第九组证据（见《判决书》第16-18页：证人李永江证言、完美【中国】日用品有限公司北京分公司调查复函、中古轩家具【李凤民】出具的证明及书证、证人须武丽证言）、第十组证据（见《判决书》第18页：证人王复燕、庞丹丹、付俊玉、王霞、郑江涛、陶延秀等证言、证人张玲玲关于汤某等与阳某洽谈加盟事情的证言）、第十一组证据（见《判决书》第19页：被告人阳某关于汤某等加盟事情的始终稳定一致的供述）相互一致地证明了汤某等加盟阳某会所销售水晶和完美产品的事实。关于加盟的事实，关某、马某、魏某及陈某本人在其证言中也予以了承认（比如，见马某在2011年4月19日在朝阳预审接待室的询问笔录：阳某给我立了佛堂，我也复制了阳某式的会所，推销水晶产品，也推销完美产品。又比如，见关某在2011年4月15日在朝阳预审接待室的询问笔录：因为阳某让我加盟她的水晶店，她可以给我批发价格，然后再让我以她这种给人看命的方式再销售水晶，但要从她的店里购买10万元以上的水晶才能加盟，所以就从阳某处购买了水晶）。实际上，一审判决书已经注意到该加盟事实，但对该事实在本案中所具有的法律意义不予提及、不加分析（见《判决书》第20页）。

其三，汤某等加盟者与阳某之间因退货退款问题而发生了经济纠纷。汤某实因加盟的会所经营不当，曾请阳某帮助联系转让会所未果，又向阳某提出要退货退款（见证人付俊玉在2011年6月18日在朝阳区看守所接待室的询问笔录：2010年10月初听阳某讲汤某在海淀妇产医院对面的写字楼里开的完美和水晶销售会所不想做了，想要转让，问我是否可接下来。这个会所2010年7月开业的前一天我去看过，这次我又去看了一次，感觉不适合于我就没接手了。又见证人张玲玲在2011年2月25日证言：汤某加盟阳某水晶饰品和完美产品销售在海淀妇幼保健对面纽约客公寓了租办的会所，由于经营问题要求退水晶饰品和转让会所，阳某同意其退水晶饰品和帮助转让其会所，水晶饰品要等筹到钱后再给，阳某叫一位姓付的老师去看了，但没看中）。同时，汤某因虚高价款向自己的朋友和客户——张斌销售水晶而承受不小的压力（见王震、郑江涛、张玲玲证言：2010年10月份一天晚上，一个叫张斌的男子拿着一条水晶说不值8万元，要退货，并说汤某、阳某是骗子，并报110，后来警察来了并将张斌和阳某一起带到派出所调查，结果系该条水晶系汤某在阳某会所以3800元所购买后以8万元的高价出售给张斌，而并非阳某的问题）。显然，张斌不问青红皂白就找阳某闹店及报警，常识告诉我们，张斌的如此行动系汤某是不愿意给张斌退货退款或受汤某授意所致。当然，汤某虚高价款出售商品的行为，并不构成刑法上的诈骗犯罪，充其量也只能算是一种商业欺诈行为，所以张斌当时的报警，并不能解决其要求退货退款的民事纠纷，因为公安机关依法不能介入民事经济纠纷！

面对如此境况，在汤某看来，要想退货并能立即拿回退货款及“摆脱”自己的虚高价款出售水晶给朋友和客户——张斌的尴尬，就只有串通张斌等一起去告阳某“诈骗” 【张斌前次因要求退货退款报警称阳某诈骗未果后，汤某即试图联络串通其他客户一起告阳某“诈骗”。比如：汤某约同其客户张斌、张磊于2010年10月23日一同来到本案受案单位——朝阳公安分局刑侦支队南部队报称“被一个叫阳某的女的骗了”。张磊该日的询问笔录显示：汤某跟我讲阳某是个骗子，我问汤某为什么说阳某是骗子，汤某讲阳某让其建一个佛堂，要了27万元（这足以说明汤某的居心何在——为摆脱自己的困境便虚构事实并唆使张磊报称阳某“诈骗”）。”汤某、张斌该日的询问笔录显示：汤某、张斌两人统一口径，都闭口不谈前次因汤某出售一条8万元水晶首饰给张斌而大闹“诈骗”的事情】，而不是通过正常的民事诉讼来解决纠纷。正因为汤某、马某等串通其他客户，虚构事实，以假乱真，最后导致该经济纠纷被以刑事立案。毫无疑问，汤某这种趋利避害做法，尽管可以理解，但绝对不应获取道德和法律上的支持！

同样，马某也是在加盟水晶业务后，销售业绩不好，而其交付的货款全是通过透支银行信用卡的方式，迫于还信用卡钱的压力，才要求被告人退货（见被告人父母和马某谈话录音）。这种退货行为根源于各被害人的经营不善。因此，至少就水晶产品业务，阳某并不构成诈骗罪。

其四、即便汤某等批发或零售购买水晶价格有虚高的成分或有证据证明阳某推介水晶的功效有不实之处，也依法不能认定阳某构成诈骗犯罪。

需要特别指出的是，汤某从阳某购进一条3800元的水晶首饰后以高价销售，该3800元的进货价格足以表明阳某在与汤某等加盟客户采购水晶业务中并不存在价格虚高或价格欺诈的问题。事实胜于雄辩。这不仅印证了阳某与汤某等之间存在加盟水晶销售业务的事实，更是否证了汤某等加盟客户将其从阳某处采购水晶产品也说成是对其诈骗的说法，即便汤某等的陈述笔录有多么的一致（如此一致也印证了本案被害人之间的串证的事实）！毫无疑问，水晶档次有高低，不同档次的水晶价格差距悬殊，且政府对水晶产品交易并无价格限制。因此，本案阳某销售水晶价格即便有虚高的成分，也不能据此就认定为诈骗。比如，本案被害人张斌从汤某处购买一串8万元的水晶首饰（该串首饰汤某从阳某处以3800元的批发价格购进），办案人员也并没有将该笔水晶买卖作为诈骗犯罪予以追究。

无可讳言，阳某曾向顾客推介称水晶可养身、辟邪、招财、镇宝之作用，但我们认为即便没有证据证明水晶饰品有此功效，也不能简单地认定阳某出售水晶构成诈骗犯罪。比如，我们在自己的小车前挂一个“毛主席像”章，或挂一个“平安符”牌，尽管没有证据证明所挂牌符能确保车主出行平安，但我们能说挂者是受骗了吗？或者说卖者就是诈骗吗？常识、常情告诉我们，显然不能，即便挂者是以500元一个的高价买的普通像章或符牌，也不能认定为诈骗。

此外，阳某对水晶此作用的知识也是从公开的网页上学习而来，并非自己杜撰而来。辩护人对水晶并不熟悉，但平时乘坐火车时常常看到列车工作人员推销水晶产品时，也称水晶有“保健、辟邪“之功效。事实上，我们通过百度搜索“水晶功效”，即也可看到阳某所讲属实，而且进一步查阅，还可获得有关水晶的知识：《本草纲目》记载古时人们将水晶作为药材使用，有保健疗效；《七子经》、《佛家觉经》称水晶为“七宝之一”。佛家弟子确信，水晶会闪射神奇的灵光，可普度众生，于是水晶被尊崇为“菩萨石”。因此，即便阳某对水晶功效有部分不实的推介，也不能讲顾客购买水晶就认定为诈骗犯罪。

综上，阳某与汤某等之间基于加盟水晶销售业务或买卖水晶产品，因此发生退货退款系民事经济纠纷，并不涉及诈骗犯罪的问题，即便阳某在销售过程中存在某种误导消费者的问题。因此，汤某等各被害人与阳某之间发生水晶产品买卖部分，均应该依法从犯罪数额中予以剔除【见附件：一审判决书认定相关笔数证据分析及意见】。

二、一审判决书认定被告人阳某从事“算卦”、“挑大运”骗取汤某等费用证据不足、事实不清。

首先，认定阳某给各被害人“算卦”、“挑大运”的证据有失片面。一审判决书仅基于“被害人”多人的的举报即予以认定，且该案不能排除“被害人”串证的可能【比如，如前所述汤某基于张斌因在其手购买一条8万元的水晶首饰后要求退款（不退，就要告其“诈骗”）的压力、找阳某退货不能立即拿到退款的境况，而串通张斌、挑动张磊等一同去本案办案单位告阳某“诈骗”】。而被告人阳某始终一致的供述及当庭陈述表明，“算卦”、“挑大运”收费的说法也并非事实。

其次，汤某、陈某、魏某、马某、关某和阳某之间是加盟关系，他（她）们称阳某教他们怎么“看卦”、“挑大运”等，可见他（她）们对此都是十分清楚的，不存在因认识错误而被骗的可能性。此外，张斌、张磊系汤某的客户，冯义芬系马某带到阳某处消费的客户，如果阳某真的为其“算卦”、“挑大运”收了费，阳某构成诈骗的话，那么毫无疑问，汤某、马某一定系阳某诈骗的共犯。而侦查、公诉机关及一审判决对此，视而不见，避而不谈。

最后，本案所涉阳某“看卦”即便是事实，也因收费系500元或1000元，系典型的治安违法行为。将一个治安违法行为和一个刑事犯罪行为加在一起，一并作为刑事犯罪论处，混淆不同法律性质的行为，有悖法理常识。因此，本案有关看卦收费，无论成立与否，均不应计算在诈骗犯罪数额之内。

三、即便认定阳某从事“算卦”、“挑大运”收费为诈骗，一审判决书也仅是根据被害人片面之词便予以认定，没有区分和排除各被害人与阳某之间因购买水晶、完美产品等发生的往来款项。

一审判决在“算卦”或“挑大运”收费数额认定上：一是没有将阳某与汤某等各被害人让之间因买卖水晶首饰、完美产品等发生的费用和“算卦”、“挑大运”等收费做清楚地区分；二是违反证据采信规则，仅仅凭各被害人方的一面之词即予以认定，有的甚至连相对应的支付款项的票据都没有即予以认定。比如，陈某陈述陈她一共被骗56500元人民币（见2010年10月26日在朝阳区刑侦支队南部队的询问笔录第2页、6页），而一审判决书竟认定阳某骗取陈小娅13万元！

本案各被害人或加盟水晶、完美产品销售，或购买水晶、完美产品，与阳某之间存在大量的经济往来是客观事实。根据证据采信规则，在阳某没有确认收费的前提下，要认定阳某“看卦”、“挑大运”的收费，务必：（1）要有关支付或收款凭据佐证；（2）要有排除该笔往来金额系水晶或完美产品等销售金额。对其中不能辨别的笔别金额只能根据证据采信规则和“有利被告的原则”予以排除。否则，完全有可能将各被害人实际用于买卖水晶或完美产品的费用作为“算卦”或“挑大运”的费用【见附件：一审判决书认定相关笔数证据分析及意见】。

四、阳某系佛教协会会员及佛教居士，即便认定阳某从事外道佛事活动（比如，“算卦”、“挑大运”）骗取财物，也应该剔除其从事内道佛事活动——“请佛立佛堂”的收费部分。

我国宪法和法律保护人们的信教自由和正常的宗教活动。公民从事不为法律所禁止的有关佛事活动都是受法律保护的。显然，“算卦”、“挑大运”（转运）并非正常的佛事活动，而系外道活动。不可否认，从事外道活动往往涉嫌违反《治安管理处罚法》等法律法规，如果因此收取他人一定数量的财物，那还可能涉嫌诈骗犯罪。但是，“请佛立佛堂”系正常的内道活动，不为法律所禁止。毫无疑问，从事合法的佛事活动即便收费有些虚高，也不涉及诈骗犯罪的问题。比如，某佛教居士甲实际花6万元的成本费用为某乙家建了一个佛堂，甲却收取10万元费用，甲并不构成犯罪。如果某乙反悔，可以找某甲协商退佛堂退换部分款项或通过一定的仪式后将所设立的佛堂协商转让给他人。

就本案而言，阳某给汤某等人请佛立佛堂，并不违法。立佛堂，不仅需要佛像（多座），还需要佛珠、茶具、家具、转经轮、笔筒、香道勺子、沉香，等等一系列配套物品，所有这些均不是赠品，都需要通过费用购买而来。立佛堂也和造房子一样，档次不同造价也有高低。显然，本案一审判决书由于没有区分佛事活动的合法性与非法性，不加分辨地将“请佛立佛堂”及所收取费用全部都作为非法对待了。比如，一审判决书将阳某分别给汤某、关某两人里立佛堂收取各10万元左右的费用都认定为诈骗犯罪的数额，显然是不正确的。

退一万步说，即便将“请佛立佛堂”作为违法犯罪活动论处，也只能将阳某实际所获得的部分【比如，汤某的佛堂，10万元收费应扣除成本6万元（如该项价格不能进行司法价格鉴定，应采取“有利被告人原则”，根据阳某的供述的6万元的成本价格来认定）】作为犯罪数额认定。否则，势必出现诈骗犯亏本而被害人受益的荒唐结局！

综上所述，本案一审判决书因片面采信存在重大串证嫌疑的被害人说法，忽略对被害人与被告人之间存在加盟水晶销售（买卖）关系及经济纠纷之事实的考察，导致错误判决。恳请二审法庭坚持实事求是的原则，对本案予以全面而仔细地甄别、核查，依法纠正一审错误判决，给被告人以合情合理而公正的判决。

此致

北京市第二中级人民法院

2012年10月