长沙：谢某涉嫌强奸案辩护词

刑事辩护词

作为被告人谢某的辩护人，通过多次会见、仔细分析全案证据资料、调查取证，特别是通过参与法庭举证、质证、辩论一系列庭审活动，认为本案所控谢某故意伤害（轻伤）罪名成立，但因事出有因——为营救被汪伟等一伙人非法扣押且殴打跪地的朋友李某、李某慧、吴继培而误伤路人（周达人），且案发后被告人家属积极赔偿了周达人并获得其谅解等因素，请法庭依法对谢某免于刑事处罚。但本案所控谢某强奸罪名不成立。现就所控强奸罪发表出如下辩护意见，供合议庭参酌。

本案证据资料表明，关于谢某是否构成强奸罪，有两个不同的版本：一是谢某版本——事发当晚，葛某看到穿着一条大短裤的谢某进入租房里间卧室时，首先问道：你是不是也想搞我？谢某试探性回答：不可以啊？接着谢某抚摸了正在穿外裤的葛某（内衣、内裤已经穿好）的乳房、阴部、后背等处约二分钟，谢某不仅没有对葛某实施“掐脖子”和“威胁”，而且为避免葛某面对同学曾某等人的尴尬，谢某还拉着葛某匆忙往楼下逃离；另一个是葛某版本——起诉书版本：谢某进到里间卧室后，采取掐脖子及威胁等手段，强行与葛某发生性关系。那葛某版本能否成立呢？

一、本案没有证据印证葛某关于谢某对其采用了暴力、胁迫或者其他强制性的手段。

遍查全案案卷材料，葛某在询问笔录中称谢某“用手掐我脖子”，“用恶狠狠的眼神瞪我”（第一次、二次询问笔录中有提到，但第三次、第四次笔录中再没有提及）——起诉书指控谢某采取强制性手段的唯一来源。法庭举证、质证表明，事发在晚上10到11点钟左右，在熄灯的房间内葛某称能看到对方眼神所表露出的情感，实在是难以置信！即便葛某有特异功能，能看到谢某的眼神，但眼神无论是“恶狠狠的”，还是“色迷迷的”，显然不构成刑法意义上的强奸罪所要求的强制性手段——暴力、胁迫或与暴力、胁迫程度相似的其他手段。那么，“掐脖子”的说法是否真实呢？

首先，关于谢某“掐脖子”的说法没有任何其他证据印证，相反，有无可辩驳的法医鉴定结论否证该说法。生活经验和常识告诉我们，如果某女子真是的遭男人“掐脖子”而被强奸了的话，那么女方脖子上不可能没有明显的损伤痕迹！即便没有明显的损伤痕迹，至少在遭“掐脖子”后数天之内也总会见到比如皮下淤血、表皮损伤之类的轻微伤痕。而当晚所有接触过葛某的证人（曾某、李某、吴继培、李某慧）均证实葛某的脖子表面完好无损，无异常状况。而且，案发次日（10月10日）葛某即接受检验，由长沙市公安局岳麓分局出具关于葛某的《损伤检验鉴定书》表明：葛某“体表余部未见异常变化及损伤”（见侦查卷第一卷第24-25页）——这足以否证“掐脖子”的说法。

在此需要特别提请合议庭注意的是，在本案退补期间的2012年8月10日，办案民警找到葛某的同学——周淑娴，做了一份询问笔录，周在笔录里称在事发第二天（10月10日）看到葛某“脖子上有一些红色的印迹”。辩护人认为该份言证的说不仅与其他所有证人的说法相矛盾，而且与控方所举书证——岳麓区公安分局《损伤检验鉴定书》结论相互矛盾，还与葛某自己的说法也不相符（葛某在共四次陈述笔录中从来没有称自己脖子上有伤）。可见，事后周淑娴关于葛某脖子上有伤痕的说法显系不实之词，依法不能得到法庭的采信。

就此，我们注意到法庭上的公诉人进行了大篇幅的、细腻的解释、解释、再解释，推演、推演、再推演（比如说：脖子上的伤痕当天可能没有，第二天可能有了，第三天又可能没有了；或者说法医检验时可能没发现，但周淑娴可能发现了，如此等等），但是事实不能靠解释得出，只能靠证据来证明。也就是说一就是一，二就是二，无论你怎么厉害，也无法把一解释成二！这也是事实胜于雄辩的道理。

其次，谢某先后在公安机关的共三次供述稳定一致，表明其根本没有对葛某实施过“掐脖子”的行为【比如，见侦查卷第二卷第83页（第二次供述）：我看见梅子已经穿好乳罩，正在穿长裤。葛某看着我说：怎么你也想来搞我啊？我便说：不可以啊？…当时，她正躺在床上，我坐下来抱住她，将我的手伸到她的内裤里摸了她的阴部，并用手指伸到她阴道内，我还隔着她的内衣摸了她的乳房和后背。梅子往后退，不肯让我摸，讲下面来了这么多人，你要我以后怎么做人啊？我听到李某在楼下喊：“你们快把我的西装扔下来，随你们怎么搞。”戴某在外面踢门，我便不得不放弃强行和葛某发生性关系。我把房门打开穿好衣服，我对梅子说：“你同学都来了，我们快点跑。”我和梅子一起往门外跑，后来梅子没看见了。】谢某的供述表明，其当时确实有想和葛某发生性关系的意思，但是他只是试探性地问葛跃，并没有明确提出要和葛某发生性关系的要求，更没有对葛某有“掐脖子”之类的任何强制性行为。

再次，李某、李某慧、曾某（曾某在一次笔录里说葛某脸被打肿了，在第二次笔录里改称左眼被打肿、左额头是青的，但没说看到脖子上有伤）等证人的证言印证了司法鉴定结论关于葛某脖子上无任何伤痕的事实。

复次，葛某的“掐脖子”说法与其本人所陈述事实的逻辑相悖。葛某先后的陈述一致显示（也有谢某供述印证）：其在谢某进入里面主卧室时，还征询谢某是不是也想和她“搞”一下【见侦查卷第二卷第101页第一次询问笔录：外面那个男生进来之后，我便连忙想穿上自己的衣服，那个男的看到我在穿衣服，便来阻止我不让我穿衣服，我便对他说，你想干嘛咯，难道你也想来搞我一下吗？】。说某女大学生在遭受强奸时还征询企图强奸自己的男子是不是想和自己做爱？——有如此的事理逻辑吗？而且从葛某的这个问话可以看出，当时卧房内的氛围十分的平和，也不存在诸如“掐脖子”之类的严重对抗性、强迫性。

此外，葛某当时在房外同学叫喊其名字的情况下，为顾全在同学面前的颜面，不做任何回应，还同谢某一起逃离租房，且不做任何阻止“强奸犯”的举动（谢某也顾及葛某的感受，当时对葛某说：“你们同学来了，我们快点跑”），和谢某两人一起匆匆逃离了房间的事实【见侦查卷第二卷第101页葛某陈述、第83页谢某供述】，也表明其所谓的“掐脖子”之说有悖常情、常理。

最后，遍查全案证据资料，葛某与谢某一起在卧室内的期间（约两分钟）没有任何具体的反抗行为。葛某唯一一次回答侦查员其是否有反抗时称：“有反抗，我当时不肯，他就抓住我的手，还掐了我的脖子” 【见侦查卷第二卷第101页】。显然，“不肯”不是刑法意义上反抗行为，“被抓住手”、“被掐脖子”，即便有，也并非葛某的放抗行为。不仅如此，葛某在整个事发期间，不论其同学曾某因担心其受到侵害在房外怎么打电话、怎么敲门、怎么叫喊，她始终不仅没有呼救一声，而且连应答一声都没有【见侦查卷第二卷第116页曾某证言：曾某10:17分就打葛某的电话，但打不通，后来葛某下楼见到正担心着她的曾某同学时便以戴某“把她的手机摔了”，来应付曾某的抱怨。——而戴某手机通话记录清单（附后）显示10月9日 23:20：38/ 23:46:00/ 23:58:44也就是葛某刚刚出来后的时间，戴某就三次与葛某通话，其中第二次通话时间达734秒！对此，葛某自己也有印证：“当时已经是晚上11点多了，戴某不断地跟我打电话说要跟我把这个事情解决好（见侦查卷第二卷第102页）。可见，葛某的手机根本没有被摔坏！——这是葛某为了避免在同学面前的尴尬，故意捏造虚假事实，试图将自愿性行为说成是被强奸的一个无可争辩的事实】！

特别是葛某和戴某一起在卧房内期间，她可以和戴某聊天，谈很多他们两个人之间的事情，葛某也听到了曾某叫声，但就是不回应一声【见侦查卷第二卷第99页】。即便葛某称戴某和她发生关系时“捂嘴巴”属实，那么谢某“强奸”她时没有捂嘴啊，谢某也没威胁说要葛某在学校呆不下去啊！何以一句呼救都没有？很明显，葛某当时对曾某同学此时此情下的好意，并不领情。即便葛某在里面房子没有发出愉悦的“呻吟声”【见侦查卷第二卷第85页（谢某供述）：问：你在外面房间的时候，听到里面有什么动静没有？答：我没听到里面有太大的动静，后来我隔着戴某他们的那张门，听到了里面有葛某的呻吟声】，这也无法让人们相信卧室里面是发生的是“强奸”，而不是“自愿性行为”？

就此，公诉人再次发挥解释、解释、再解释，演绎、演绎、再演绎的水平，但没有证据做支撑的解释，有如空中的一个肥皂泡——一戳就破。比如说，在梅子何以不呼救、不应答就在门外同学曾某等人问题上，公诉人解释说她和戴某在里间卧室时可能是怕隔壁的谢某，和谢某在里间卧室时，可能是怕隔壁的戴某——这样的解释不用说是法庭，就是小朋友也难以会相信！其实，当时的梅子怕的应该是自己的同学曾某，怕她知道真相，让自己颜面尽失。这才可能是符合逻辑和经验法则的解释。

此外，葛某第一次关于强奸的说法系在同学周淑娴、曾某的逼迫之下所说，并非内心真实意思表达（见2012-8-10周淑娴笔录：问：你当时见到葛某后是个什么情况？答：当时见到葛某的时候，就见到她在哭。我们问她发生了是么事，她也不做声。我们一直逼问她后，她才说她被两个男子强奸了）。葛某的报警也是疑点重重，即便是真（见2012-8-6汪科在公安机关笔录：汪科称是自己用手机向长沙市公安局110报的警），也并非情愿，而是在汪伟等人到场后，“形势不对”的情况下才报的警（见2012-6-6汪伟笔录：问：当时那两个男子过来砍人时，葛某在什么地方？答：葛某看到形势不对之后，便在小区门口打110报警）。这和起诉书上所说葛某报警情形（发生冲突之前报的警）明显不同。

二、谢某虽然抚摸了的葛某的身体，但并没有与葛某发生性关系，这也是本案的一个基本事实。

事发当晚，谢某在自己租房里面的卧室内确实抚摸了正在穿长裤子的葛某的身体（乳房、背部、阴部等处），但谢某并没有与葛某发生性关系。对于该事实：

一是有附卷的谢某先后共三次稳定一致的供述供认：当时因葛某同学——曾某等来租房找葛某，刚刚进入租房里面那间卧室的谢某和葛某尚未发生、也不便发生性关系【见侦查卷第二卷第89-90页（第三次供述）：“…。我穿着内裤进去了，进门之后将门拴住，我看见梅子已经穿好乳罩，正在穿长裤。葛某看着我进来就问我：“你也想来搞我啊？”我回答说：“不可以哦？”当时，葛某躺在床上，我坐到床上抱住她，将手伸到她的内裤里摸了她的阴部，把手指伸进她的阴道，还隔着内衣摸了她的乳房和后背。梅子往后退，不肯让我摸，讲下面来了这么多人，你要我以后怎么做人啊？…。戴某在外面踢门，我便放弃了继续抚摸葛某。我把房门打开穿好衣服，我对葛某说：你同学都来了，我们快点跑。我就和葛某一起往外面跑，后来葛某没看见了】。在谢某刚进入里面卧室时，谢某和葛某之间就是否愿意发生性关系互相征询意见、外面有同学来找葛某、葛某和谢某一起离开房间下楼，这些先后一贯的情节，其实也得到葛某本人的陈述笔录的印证【见侦查卷第二卷第101页第一次询问笔录：外面那个男生进来之后，我便连忙想穿上自己的衣服，那个男的看到我在穿衣服，便来阻止我不让我穿衣服，我便对他说，你想干嘛咯，难道你也想来搞我一下吗？；又见侦查卷第二卷第108页：“听到门外有动静之后，他们便开始往外面跑，还拖着我一起走。但当时我刚跑下楼之后就没有看到他们了】。

二是有戴某先后一致的供述印证（比如：侦查卷第二卷第58页戴某供述笔录：问：你是否看到谢某也和葛某发生了关系？答：没有，我们清理衣服就和谢某一起走了）。

三是有证人李某的印证（见2013-1-8开庭前一天赶到长沙准备出庭作证的李某证言：曾某在门外打了葛某电话，我问是怎么回事，曾某说梅子手机关机的，打不通。我们三人离开租房后，谢某说他没和梅子发生关系，记得在去新疆的路上，我们聊起当晚发生的事情时，谢某讲当时梅子还主动问他想不想搞一下，给他5分钟）。

四是有长沙市公安局物证鉴定所《物证检验报告》（长公物鉴【法物】字【2011】495号）的结论佐证【见侦查卷第一卷第50-54页：葛某阴道试子、主卧室地面上卫生纸检测结论表明均非谢某所留】。

五是否认该事实的仅有葛某的一面之词——孤证（其他有关“强奸”的说法均出自葛某之口），而且葛某的说法不符合事理逻辑【见侦查卷第二卷第105页（葛某陈述）：…。便对谢某说：你不是也想搞我吧？我没管那么多，就准备穿好自己的衣服。这时谢某跑过来夺我的衣服，不让我穿。…。然后用手插住我的脖子，将我按到在床上，他就将自己的衣服脱掉，一边摸我的乳房，一边将他的阴茎插入了我的阴道】。葛某既然称谢某用手插住她的脖子，那么怎么又能腾出手来摸乳房呢？假如说谢某是用一只手插住其脖子，另一只手摸乳房的话，那么又怎么将阴茎插入其阴道呢？任何有性经验的人都知道，在没有女方的配合下，且在葛某称其有“反抗”的情形下，不可能这么轻松、顺利地在约2分钟内完成！可见，葛某的该说法，显然有悖常情、常理和常识！有悖事理逻辑！此外，葛某称谢某自己将衣服脱掉，也与事实不符——谢某在进入里面卧室之前衣服就早已是脱了，直到出里间卧室。一直仅穿有一条短裤（见第一个到现场房屋的证人李某询问笔录：问：你进去之后看到是个什么情况？答：我进去之后便看到谢某穿着大裤头在外面的房间，里面的房间内我则看到葛月梅站在房间内，但她的衣服是穿好的）。可见，葛某在询问笔录里说的并非全是实情，其中有许多严重的虚假、虚构成分（比如：后述的葛某在面对曾某责问何以打不通电话时，虚构的戴某在卧室摔了她的手机之情节；自己是如何进入里间卧室的，第一次笔录说是自己走进去的，第四次笔录说是戴某拖进去的；等等）。

此外，在此有必要向合议庭提供一个和谢某案有关的细节：就是在本案审查起诉期间，辩护人从办案民警谢亮处得知，葛某跟公安、检察办案人员说，可以原谅谢某，不原谅戴某，但原谅谢某的条件是要求谢某协助指证戴某强奸，即要求他说在发生冲突中，戴某没有打梅子（在庭审时提出：见辩护人《举证及分析意见第（二）点）。结合庭审的情况可知，本案中谢某和戴某在涉嫌强奸问题上的情况有明显的不同，辩护人希望该情节有助于合议庭甄别案情。

至于公诉人从戴某、谢某逃离租房的事实来推断强奸可能存在，辩护人认为，这只能是一种推测，而且是不能排除其他可能的推测。李某当晚没有对梅子有过什么举动，可他为什么要也要逃离租房？难道能推断他也可能是强奸了梅子？戴某、谢某的供述、李某的证言（见2012-8-14李某在公安机关的证言：问：当时戴某和谢某为什么提出来和你一起走？答：当时戴某和谢某听到曾某在打电话，叫人过来。我想应该是这个原因，戴某和谢某才要和我一起走。又见2013-1-8证言：问你进房后即清理自己的衣服要离开租房的真实原因是什么？答：因为听到曾某打电话叫人过来，我怕惹上麻烦）以及事后曾某、葛某带来的一伙人的非法行径（将案外人员李某等三人作为人质、并跪地、用铁棍毒打——公诉人理解为自救行为）的事实，足以表明戴某、戴某何以要逃离租房的原因——曾某在租房外喊梅子，都没有应答了，因而曾某误以为梅子在租房内出事了——受到严重伤害），于是一个劲的打电话叫人过来。李某都怕惹麻烦而急忙要离开，避免发生冲突，何况和梅子在租房内的戴某、谢某呢？反之，如果谢某、戴某真的强奸了梅子，他们难道就不怕警察在现场等着他们，还会送货上门，再次回到租房现场。

当然，我们可以理解的是，面对同学曾某的好意，在当时的境况下，为顾全颜面，葛某没有其他选择，只有出此下策，称戴某、谢某两人“强奸”了她，这样也许能挽回点颜面。但作为司法机关及其办案人员，务必甄别真伪，去伪存真，才能得出正确的结论。

正如张明楷教授在教科书中所述：在认定强奸罪时，必须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发原因等情况进行全面分析，得出正确结论，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。例如，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成是强奸。而且，强奸罪之暴力、胁迫及其他手段，必须达到使妇女难以反抗的程度。轻微的拉扯求奸行为、半推半就的，只要行为人没有采取明显的暴力、胁迫手段，就不能认定为强奸罪【参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年第3版，第655-656页】。

综上所述，本案所控谢某涉嫌“强奸罪”，证据严重不足。葛某关于“强奸”的说法自相矛盾、有悖事理逻辑，疑点重重，且不能得到任何证据印证，矛盾不能得到合理解释或排除。谢某虽然抚摸了葛某的身体，但其并没有与葛某发生性交，也没有强迫与葛某发生性交，其不构成强奸罪。

恳请司法机关坚持实事求是的原则，甄别真伪，仔细核查案件事实，充分考虑，慎重采纳以上律师意见，对谢某作出一个经得起历史和法律检验的公正判决。

此致

长沙市岳麓区人民法院

湖南醒龙律师事务所

律师 ：马革联

2013年1月9日