尊敬的审判长、审判员：

根据我国《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条和我国《律师法》第二十八条等规定，大沧海律师事务所接受上诉人肖某亲属的委托，并征得肖某本人同意，指派我作为其挪用资金、职务侵占案二审阶段的辩护人，参加本案的诉讼活动。接受委托后，通过查阅分析包括一审判决书在内的本案卷宗材料、会见上诉人，对本案有了较为全面的了解。经过庭审调查和示证质证，辩护人对全案有了更清晰的了解和认识。

辩护人认为：一审判决认定肖某构成挪用资金罪和职务侵占罪，没有事实根据和法律依据，应当予以撤销，改判上诉人无罪。

一、上诉人不成立挪用资金罪

（一）基本事实：上诉人将理财产品的本金和收益全部用于公司的生产经营活动，个人没有获取任何利益

一审判决认定上诉人将500万元由ALY置业有限公司（以下简称“LY公司”）账户转入A市RL贸易有限公司（以下简称“RL公司”），又将其中的431.4万元转入上诉人实际使用的XJ个人帐户并购买理财产品。这是事实，但是不是全部，而只是一部分。购买理财产品的本金和收益用于什么？上诉人这样做的实际结果是什么？一审判决根本没有提及。

一审判决没有提及的事实是：上诉人购买理财产品获得一定的收益（虽然很少），连同本金，由上诉人全部用于ALY置业有限公司（以下简称“LY公司”）的管理和项目建设了，个人没有获取一分钱。这个事实可以由上诉人交给政府工作组的票据加以充分证实。所以，上诉人为了保证资金不被其他单位冻结从而保证LY公司项目建设的正常开展而将资金由LY公司账户转入RL公司账户；将资金转入个人账户购买理财产品的目的在于使LY公司来之不易的资金不贬值，上诉人购买理财产品的行为实际实现了这个目标，维护了LY公司的利益，而根本没有损害LY公司的利益。

（二）性质认定：根据相关规定，对上诉人的行为不应以挪用资金罪追究责任

关于挪用资金罪，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》关于挪用资金案的部分规定：“ 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:“ (二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的; ……”既然是归个人使用，其中的“进行营利活动”是指为个人进行营利活动，判断标准是营利活动的收益归个人所有，因为挪用资金的危害在于以单位资金谋取个人利益，将营利活动的收益归个人所有才侵害了单位的权益，才可能成立挪用资金罪。如果营利活动的收益完全归单位，就没有侵害单位的利益，不可能成立挪用资金罪。

以上问题，可以类推适用最高人民法院一份文件针对挪用公款罪所做的规定。原因在于：挪用公款罪和挪用资金罪两者相似，主要区别仅仅是单位（资金的所有者）性质（是否要求为国有单位）和相应的主体要求（是否要求为国家工作人员）不同，在行为要求上没有什么区别。所以，对于挪用资金罪的认定完全可以参照关于挪用公款罪的规定。此外，相对而言，挪用公款罪较重而挪用资金罪较轻，所以，前者成立门槛高而后者成立门槛低，凡是成立挪用公款罪要求具备的条件，适用于挪用资金罪；反过来，作为挪用公款罪出罪理由的情形，同样应当阻却挪用资金罪的成立。最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分《关于挪用公款罪》规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”何谓“为了单位的利益”？判断标准就是使用公款的收益归单位所有，行为人没有谋取个人利益，所以虽然“挪用”，但是没有侵害单位利益，没有社会危害性，所以不以挪用公款罪追究责任。公司工作人员挪用进行营利活动而将本金和收益全部用于公司生产经营的，没有侵害公司的利益，当然不应以挪用资金罪追究公司工作人员的责任。

本案中，没有任何证据证实上诉人肖某将资金用于投资理财后的本金和收益用于个人或者家庭的生活开支或者其他消费活动，所以不能认为上诉人运用资金进行理财是“为了个人利益”或者“谋取个人利益”。相反，上诉人将资金挪出单位账户是为了LY公司建设项目使用资金的需要，其将投资理财的本金和收益全部用于LY公司建设项目，上诉人向政府工作组提交的票据可以充分证实。

需要指出，二审开庭审理过程中，出庭支持公诉的检察人员说上诉人“没有证据证明上诉人将理财受益用于LY公司经营活动”。从某个角度而言，这是“真实”的。因为，早在2014年3月下旬，上诉人就将其管理LY公司期间公司项目建设和公司管理活动相关的票据全部交给了政府帮扶工作组，此后上诉人手里当然没有什么证据了。作为公诉方，有充分权力获取这些票据，也有责任认真审核这些票据记载的内容以准确认定案件事实，具体地说是有可能将肖某理财账户的流水记录与同期LY公司支出账目相对照得出客观的结论！！我们不能忘记：证明被告人或者上诉人有罪的责任在于公诉人一方；不能要求被告人或者上诉人承担自己无罪的证明责任，因为“有罪推定”的时代早已经成为历史！

综上所述，一审判决认定上诉人成立挪用资金罪，是错误的。

二、上诉人不成立职务侵占罪

上诉人在服装发票签字的行为不成立职务侵占罪。理由是：上诉人在发票签字的行为并不产生报销入账的效力，没有侵害公司财产利益的危险，不能认定为职务侵占罪的实行行为；上诉人没有侵占公司财产的故意。

（一）上诉人的行为不能评价为侵占公司财产的行为

LY公司没有完善的财务制度，无从在公司的规定中找到票据入账报销的程序规定。在较长时间的公司管理实践中形成的惯例是：经手人提交的票据，需要经过财务人员审核——公司总经理或者董事长同公司分管财务的副总经理、公司的监事核对等，大家一致同意后才可能入账才可能报销。所以，上诉人签字“准报”的票据，可能在任何一个环节被剔除，而根本不能入账、报销，所以上诉人签字的行为在客观上根本没有产生“公司财产遭到侵占的危险”（LY公司和公安机关先后委托其他单位进行审计而形成的两份《审计报告书》提出发票的问题，证实了这个判断），没有社会危害性，不能评价为职务侵占罪的实行行为。

（二）上诉人没有侵占公司财产的故意

上诉人没有在开具发票时要求开票人填写虚假的内容以蒙混过关骗取公司财产；上诉人没有对公司财务人员、副总经理、监事等施加任何影响以使他们在审核票据时一概同意将发票入账；上诉人是在自己遭到围堵的紧急情况下迫不得已指令他人将保管的海量票据提交到工作组而根本没有时间对票据进行初步审查考虑是否适合在公司入账。此外，需要指出的是，上诉人可能有“服装票据可以在公司报账”的认识，这个不当认识产生的唯一原因是有若干个人支出由公司承担费用——如案卷中《审计报告书》（四方审字[2015]189号）所附《通过往来支付明细表》和《异常支出明细表》列明的2013年6月17日第6号凭证“代贾某还款30万元”、《费用支出明细表》列明的2012年5月16日“上礼6000元”和2013年7月7日“汇款给贾总3000元”以及《异常管理费用支出明细表》列明的2012年7月向“A市白孔雀健康美疗有限公司”的“招待费1600元”。

需要特别指出：公司前法定代表人贾某在因特殊原因失去自由的情形下给上诉人的信件中曾经说“最主要的是一定要保住项目”、“一定要把公司和项目撑起来”。一个“撑起来”的嘱托，客观反映出于LY公司和其项目面临的艰难处境！正是在这样的背景下，上诉人2012年8月开始按照LY公司当时法定代表人的委托管理公司，至2014年3月被追究刑事责任。在这一年八个月的时间内，为LY公司的发展、为项目建设的正常进行，上诉人可谓殚精竭虑、鞠躬尽瘁，但是从未从公司领取一分报酬。这样的人会产生犯罪故意“妄图侵占”公司3万元财产？？！！

三、其他问题

（一）刑期折抵问题

《补充侦查卷》中《西城区临时寄押证明书》记载：上诉人于2014年4月25日至2014年4月30日临时寄押于西城区看守所，时间为六天。这段时间应该折抵刑期，但是一审判决未予体现。

（二）疑问

疑问之一：贾某转让股份给上诉人，但是根本没有提及股份对价，难道LY公司的股份没有价值？

疑问之二：贾某将LY公司委托上诉人管理时，可供支配的资金是多少？或者说有没有可供支配的资金？当时LY公司的资产状况如何？公司的项目建设进展到什么程度？上诉人接管LY公司到2014年4月，LY公司的项目取得了多大的进展？这需要支出和实际支出多少资金？这些资金的来源是什么？是天上掉下的金蛋蛋吗？！

疑问之三：在WF区检察院于2014年6月6日做出《不批准逮捕决定书》之后，A市公安局WH分局不得不将上诉人释放但是却于同一天做出《监视居住决定书》于当天晚上20时55分对上诉人宣布监视居住而仅仅两个小时以后又以涉嫌职务侵占罪对上诉人宣布刑事拘留并且于第二天零时执行拘留，公安工作效率之高、上诉人境遇变化之大，令人感叹！这是为什么？

（三）向合议庭的建议

鉴于侦查机关已经尽力搜集（案件由检察院退回公安机关补充侦查两次）所有的材料，而本案的证据材料不足以支持任何犯罪的指控，并且没有材料或者线索可能显示在羁押一年半以后恢复上诉人人身自由可能在任何程度上妨碍本案诉讼活动的正常进行，辩护人建议合议庭考虑对上诉人变更强制措施，这样可以尽早还上诉人以公正，也减少将来司法机关纠正案件的困难。

综上所述，一审判决认定上诉人成立挪用资金罪和职务侵占罪，没有事实根据和法律依据；二审法院应当依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。

在依法治国已经成为中国共产党治国方略的大背景下，辩护人期待法院认真地审查案件中每一份证据材料，排除一切干扰，履行法官神圣职责，根据法律做出公正判决，使上诉人在本案的处理中切实感受到公平正义！