商品房买卖司法解释第二十六条解读【出卖人可以成为按揭****合同、担保****合同纠纷的诉讼参加人】

　　第二十六条【出卖人可以成为担保****合同纠纷的诉讼参加人】

　　买受人未按照商品房担保****合同的约定偿还****，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保****合同提供保证的，应当列为共同被告。

　　本条和第二十七条旨在解决按揭****合同之借款人怠于履行还款义务时，银行权利的行使及开发商的诉讼地位。

　　本条规定系针对买受人在未与银行办理抵押权登记手续之前怠于履行还款义务的情形。由以上关于按揭实务之法律性质的论述可知，由于我国民法当中没有衡平法意义上公义式产权的概念以资使用，故买受人此时享有的仍属基于买卖合同项下的合同权益，只不过此权利至少与普通债权相异。然而借鉴让与担保标的物的适用范围言之，此权益虽受合同相对性限制，但因其具有相对独立性，且依法可以转让及变价，故得设定担保。所以，该担保设定的合理性应予肯认。但质言之，此时担保物的所有权或适法处分权仍在出卖人名下，尽管该权利同样受到买卖合同的限制。买受人若于此时怠于履行还款义务，银行可以基于按揭****合同对担保物为买卖合同项下的商品房及一切与商品房有关之权益的约定，请求处分买受人享有的商品房买卖合同项下的权益。实务当中的按揭****合同大部分将借款合同及担保合同合并，担保内容体现为其中的担保条款。合同约定的借款人怠于履行还款义务后的责任承担，一般都需要开发商的配合，且开发商对此皆为允诺。如，按揭合同常常约定：在按揭人不能履行还款义务时，银行可以直接取得按揭人在买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款。因担保物的所有权或适法处分权仍在出卖人名下，故该案件的处理结果与其有法律上的利害关系，亦即，此时，开发商属于无独立请求权第三人。由是，本条前段规定，买受人未按商品房担保****合同的约定偿还****，亦未与银行办理商品房抵押登记手续，银行请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，人民法院应通知出卖人参加诉讼。如果出卖人已将商品房的所有权移转与买受人，则商品房之所有权已归属于买受人，那么，人民法院就不应将出卖人以无独立请求权第三人通知参加诉讼。学界有观点认为，如不将按揭实务一体以让与担保制度解决，则会导致自买受人办理完毕房产权属证明至抵押权登记的期间内，银行之****担保出现真空。若抵押人（买受人）将房产另行设立抵押，则银行权益必受其害。笔者认为，该观点在对按揭实务一体定性的层面具有积极意义，但此种担心或可能性仅在理论上方可出现，因为实务中，买受人均委托出卖人代为办理房地产权属证明，无论是出于交易习惯及开发商与银行的合作要求，抑或为其自身权益的考虑，出卖人均会将相关凭证交予银行管有。按揭****合同亦有此约定。买受人只在全部清偿按揭****后方能取回该权属证明，而抵押权登记的办理，必须提交房地产权属证明，否则无法办理，故其根本无法另行设立抵押权。

　　本条后段规定：银行同时起诉出卖人，如出卖人为商品房担保****合同提供保证的，应列为共同被告。这里涉及的实际上也是开发商对银行的保证责任问题。

　　在实务当中，银行主要选择开发商作为按揭****的保证人，系基于以下的考虑：（1）开发商实际是按揭****的最大受益者。因为按揭****制度扩大了购房者群体，为开发商开辟了潜在的住房消费市场，并且按揭****可以使开发商在房屋未建成之前便一次性获得房款，为其后的项目开发注入大量的资金。既然开发商从按揭****中获益如此丰厚，其理应担任按揭借款人的保证人；（2）房屋能否建成，建成的房屋能否获得权属证明，全部由开发商掌控。房屋未建成或虽建成但未合格以致无法办理抵押登记的风险应当由能够控制该风险的开发商承担；（3）选择开发商作为保证人的另一个好处是，一个房地产项目会指向为数众多的购房人，如果每一个购房人都寻找自己的保证人将使银行不胜其烦。实务中，银行只需审查开发商一个保证人的担保资格即可，从而提高了****效率，降低了****成本。****成本的降低反过来对借款人亦为有利。因为银行****成本的增加，均会通过提高****利率转嫁给借款人；（4）在银行决定为某一开发商所开发之项目办理按揭****业务前，均会与该开发商签订合作协议。其中让开发商成为购房人之****保证人是一项重要内容。

　　开发商对银行承担的保证责任的形式和方式，可能会体现在一个单独的保证合同内，也可能体现在按揭****合同的保证条款之中。债权的担保分为物的担保与人的担保（亦称为物上担保与对人担保），开发商所提供的保证属于人的担保。保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。依性质言之，保证具有附从性，亦即保证债务以主债务的存在或将来可能存在为前提，因主债务消灭而消灭。其范围及强度不能超过主债务，亦不能与主债务相分离而移转。该附从性可归纳为成立上、范围上、移转上及消灭上四个方面。保证具有相对的独立性。保证债务虽然附从于主债务，但并非其一部分，在附从范围内具有独立性。保证债务有其独立的变更、消灭原因，且关于保证合同所发生的抗辩权，保证人得独立行使。保证人还享有债务人之抗辩权，即使债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍得独立行使之。另如上文关于主从合同的论述，在保证所担保的主债务发生转让的情况下，其所附保证不是当然一并转让，只有获得了保证人的同意，保证义务才能相应地转让。保证亦具有补充性。保证债务以补充性为原则。即在主债务人不履行债务时保证人方负保证责任。但债权人主张之主债务人不履行的事实仅为单纯的未受履行的事实。基于该补充性，如非连带保证，保证人享有检索抗辩权。由上可知，保证合同属于单务无偿合同，与确立主债务的合同相较，其为从合同。关于保证责任的形式，一般分为代为履行和赔偿损失。所谓代为履行是指保证人以与主债务人相同的形式来履行保证责任。赔偿损失则指保证人不能或不需履行与主债务人相同的义务而以赔偿的形式承担保证责任。在按揭****合同的情形，这两种形式往往很难区分，因其载体均为金钱。但两者的相异之处是存在的。实践中，银行有时会要求开发商在****合同约定的情形出现时，按买卖合同原价回购该房产，偿付借款人所欠的全部债务，亦即，所谓的回购责任。质言之，此回购责任仍属于代为履行。关于保证期间，开发商负保证责任的期间，一般是自借款合同生效之日起至购房人取得房屋所有权证明，办妥抵押权登记，并将《房屋他项权证》及其他相关资料、凭证等交予银行保管之日止。此即所谓阶段性保证责任。实践当中亦有银行要求开发商承担自借款合同生效之日起直至按揭借款人全部还清按揭****时止的保证责任，亦即全程保证责任。全程保证责任多产生在按揭实务兴起的初期，因市场经济体制极不成熟，市场信用不高，加之买受人购买力与现今不可同日而语，故银行为求得****安全，才要求开发商承担该种保证责任。但目前，此情形已经并不普遍了。关于保证范围，一般包括按揭****本金及利息（包括罚息），借款人应支付的违约金、损害赔偿金和银行实现****债权而发生的实际费用。关于保证责任的方式，实务中银行要求开发商承担的均为连带保证责任。如果借款人未能按照按揭****合同约定偿还****本息及相关费用，银行有权要求开发商连带清偿全部债务。除连带保证之外，保证责任的方式尚有一般保证，两者最本质的区别即在于，一般保证人享有检索抗辩权。所谓检索抗辩权是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行的权利，其性质为延期履行的抗辩权。债权人要求一般保证人履行保证责任的条件是：（1）主合同纠纷业经审判或仲裁；（2）对主债务人的财产已经强制执行而仍未或清偿。由此可知，一般保证对债权人言之，不似连带保证那样能为其债权提供强有力的担保。是故，银行不会选择之。连带保证责任中，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行其债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。正是基于开发商所提供的保证均为连带保证，所以本司法解释根据最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第53条关于“债权人向主债务人及保证人一并主张权利的，人民法院应当将两者列为共同被告”的规定，在本条后段即依其所定。关于保证债务的范围，各国立法例不尽相同。我国《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《日本民法典》第447条所定之范围是，包含有关主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他所有从主债务者。保证人可以只就其保证债务，约定违约金及损害赔偿的数额。第448条规定，保证人的负担，就债务的标的或样态较主债务为重时，缩减至主债务的限度。《法国民法典》第2016条规定，对主债务的无限制的保证，及于该主债务的所有附带债务，其中包括最初的诉讼费用以及向保证人通知之后发生的一切费用。该法典第2013条同时规定保证责任不得超过主债务的范围，亦不得以更重的负担条件约定之，超过主债务范围的保证或者以更重的负担条件约定的保证并非无效，仅仅可以按主债务的限度减少。《德国民法典》第767条规定，保证人的义务以主债务的现状为标准。特别是在主债务因主债务人的过失或者迟延而变更时，亦适用之。保证人的义务不因主债务人在其承担标准后所采取的法律行为而扩大；保证人对于主债务人应偿还债权人的预告解约通知费用及权利追诉费用，亦负保证责任。我国台湾地区现行民法第740条规定，保证债务，除契约另有订定外，包含主债务之利息、违约金、损害赔偿及其他从属于主债务之负担。通过对上述各国及台湾地区立法例的比较，可以看出其大致分为两种立场。法国、日本、我国台湾地区及我国《担保法》的规定属于一类。德国民法的立场则略有不同。当事人未定保证范围时，德国民法认为，依据保证责任的随附性，保证债务的范围虽随附于主债务之变更及扩张，但此种扩张应以主债务本身所发生者为限。例如因给付不能或迟延所生之损害赔偿。由主债务独立产生之债务，纵使属于主债务之从债务，亦不当然为保证债务范围所及。而依法国民法之见解，保证债务不仅仅保证主债务及其本身之扩展，而且应当肯认当事人有保证其他一切主债务之从债权的意思。详言之，一除主债务外，保证责任的范围为：（1）利息。法定利息及迟延利息属于主债务的扩张，当然应归人保证责任范围。对于约定利息，德国民法同时认为，其产生于独立契约，仅在保证人知道该债务存在且未为保留或反对时，承担保证责任。有台湾学者认为，除当事人另有约定，保证责任当然包括主债务之利息，纵使保证人不知主债务之附利息，尚应解释为主债务之担保。但在保证成立后，债权人与主债务人以特约对保证债务附加利息，保证人未予同意的，自然不负其责。日本学者认为，保证人对超过利息制限法所定之利息，与主债务人同样不负履行之责。（2）违约金。日本民法及我国台湾地区民法均认为，不论该违约金的性质为损害赔偿额之预定抑或为违约惩罚，除有排除约定，均包含于保证债务之内。瑞士民法则有不同，除当事人明确约定，违约金不涵盖于保证责任。我国民法采纳前一观点。（3）损害赔偿。此项下应包括因给付不能所生之代替原债务之损害赔偿、合同解除后之损害赔偿以及基于债务不履行所生之损害赔偿。（4）其他从属于主债务之负担。对此范围的确定，应以当事人之意思而定。亦即，需为保证成立时即以成立或可预想之从属负担。从我国《担保法》的规定来看，仅包括实现债权的费用。[page]

　　关于开发商为借款人所提供之保证行为的效力，争论颇多。一种观点认为开发商为买受人（按揭****借款人）提供的保证应为无效。其理由是：我国《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《公司法》该条款的规定属于禁止性条款，民事合同如违反法律禁止性规定的应为无效。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第4条亦规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。笔者认为对上列规定的绝对理解值得商榷。理由是：（1）从《公司法》该条规定的目的和原意来看，是为了保护公司利益免受损害，如就公司财产对外进行担保的情形不加限制，势必损害公司利益。作为市场经济最为重要的参与主体，公司的财产及经营利益、若得不到保护，最终受到损害的将是整个市场经济的有效率运行。但该条的禁止性规定旨在保护公司本身的利益，在禁止性条款的位阶上尚无法与害及国家及社会公共利益之禁止性条款同日而语。对其之理解不能从后者的立场出发。银行发放按揭****予买受人的前提之一，亦为最重要的前提，就是开发商同意为借款人提供保证。如无此保证，银行恐难将****贷予买受人，若是这样，开发商的开发利润将可能无从谈起。另外，银行在确定与开发商建立此种业务合作关系时均会通过事先的合作协议明定。退而言之，在买受人取得房屋所有权之后，银行的****又可获得物保，实际上开发商的保证责任一般不会对其造成风险。即使有些许风险，相对于其从按揭****制度所受之利益，亦不足道。从另一角度讲，如果将开发商为买受人提供的保证归为无效，沉淀在按揭房产中的庞大的银行资金将面临空前的回收风险，这无疑会害及经济的发展。将此类保证合同视为无效的后果之二是，银行将拒绝为买受人提供按揭****，开发商所开发的楼盘就不得不面对有供无求的局面，最终受到损害的恐怕必然包括其自身之利益。由此可知，开发商为买受人提供保证不会损害其利益。从我国目前的按揭实务观之，按揭****的最大受益者可以说也是开发商（上已论及，于此不赘）。如果开发商所为之对外担保不仅对公司利益无害，反而有利时，应认定该担保有效。从公司利益出发考虑问题的角度，是值得借鉴的，至少没有将公司对外担保的路堵死。（2）从《公司法》之体例观之，该法自第59条至第63条，规定的都是关于董事、经理以及监事的职责，因此《公司法》第60条第3款亦应理解为系约束董事、经理个人的职权滥用。亦即，并非对公司法人对外担保的禁止性规定。（3）随着传统《公司法》理论中的“越权禁止”原则的渐失辉煌，公司的法人权利能力获得了解放。其可以从事一切合法的经营行为。公司的担保权能是现代公司权利能力体系中不可或缺的组成部分，当然也包括对外提供担保。（4）从国外立法例及《公司法》法理观之，美国《公司法》对公司的担保权能有着最为宽松的规定，无论是仅具示范功能的《商业公司示范法》还是已被若干州采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法律，皆普遍赋予公司对外担保的权利能力。我国澳门、台湾两地区虽都有关于公司不得为他人提供担保的法律规定，但从其规定之灵活之处来看，澳门商法典允许董事会仅凭书面的理由声明，即可避开不得为他人提供担保的禁止性规定，而台湾地区公司法则允许除了依照法律之外还可依照公司章程的规定排除公司不得为保证人的法律障碍。实务上，一般公司的章程内往往定有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使亦无任何限制。（5）根据日本商法典第188条第2款第8项及第262条之规定，日本的公司中设有表见代表董事制度。附有社长、副社长、专务董事、常务董事及其他被认为有代表公司权限名称的董事所实施的行为，即使其无代表公司的权限，公司亦应对第三人负责任。表见代表董事的姓名及住所应于公司的设立登记明定。表见代表董事的行为在满足以下要件时，公司即应承担责任：该董事使用的称呼是代表公司权限的称呼（存在这样的外观）；公司赋予董事使用表见代表董事的称呼（董事未经公司批准擅自使用称呼的除外，但如果公司知情而默认时仍视为是公司赋予的）；第三人为善意（信赖外观，判例认为第三人有严重过失同于恶意，公司可以免除责任——最高裁判所1977年10月14日民集31.6.825,百选）。表见代表董事制度的目的是为了保护交易安全，但不能适用于与公司交易无关系的不法行为或诉讼行为。可以说，其保护的范围比表见代理更为宽松。由此可知，依《公司法》法理，公司可以为与其有交易关系的他人（含自然人）提供担保。买受人取得按揭****之目的是为了履行其与开发商之间订立的商品房买卖合同，故买受人属于与开发商“有交易关系的他人”范畴。（6）退而言之，大陆法系学说多数认为董事、经理与公司的关系应以委任说为宜，实际上属于民法中的代理。开发商为买受人所提供之保证若确系董事、经理超越职责权限所为。根据《民法通则》第46条第1款及第67条的规定，如董事、经理超越权限对买受人以公司资产提供保证，公司法人在知道其以公司名义实施该行为而不作否认表示的，视为同意。抑或，若我们将《公司法》第60条第3款看作绝对的禁止性规定，那么公司法人即应知道该董事、经理的行为违法，如其不表示反对，即应与该董事、经理共负连带责任。因该不表示亦为默认。实践当中，开发商决不会对该保证行为予以否定，理由一如前述。由此可以得出结论，即使依另一种意见理解开发商保证行为的效力，开发商亦不能免除责任。