家庭成员之一出售家庭共有财产是否构成表见代理？合同是否有效？相对方是否可以善意取

上海点评：
家庭成员中的某一人出售家庭共有财产的行为是否构成表见代理？合同是否有效？相对方是否可以善意取得？
法律规定，未经共有人同意出售共有财产的，出售行为无效。而本案认定共有人之一签定的预约合同有效，理由是看房时家人未反对、签约时签约人明确表示房产为共有财产，并代签了其他共有人的名字等。
本律师认为，购房人签约时已明确得知该房为共有，理应要求全部共有人参与签约，以确保合同有效。然而事实上购房人却对签约人代签他人名字一事视而不见。在此情况下，怎么能认定其有理由相信对方有代理权呢？购房人存在明显过失，不能适用善意取得。如果在此情况下，合同能被认定有效，则共有人之一擅自出售，侵犯其他共有人权利的行为将不能被有效遏制，将产生不良社会后果。

《案例精选》 2005年第5期
姬在海诉段秋娟、张思容、张慧茹定金合同纠纷案
--预约及其效力、违反预约的法律责任探析

【简要提示】本案以被告段秋娟的签约售房行为是否构成表见代理为切入点展开论述，对居间合同中约定的买卖条款的性质进行了认定，认为其构成预约合同，进而对违反预约的法律责任进行了探析。
【主审法官】顾江平

【案例编写人】 顾江平　 宫晓艳

一、基本案情
原告姬在海。
被告段秋娟。
被告张思容。
被告张慧茹。

被告段秋娟与张思容系夫妻关系，被告张慧茹系段秋娟、张思容女儿。2005年1月3日，被告段秋娟与案外人沪邦公司签订《房地产居间合同（出售）》，委托沪邦公司出售本市浦东大道2567弄8号103室房屋一套，价格为人民币105万元。同日，原告在沪邦公司业务人员带领下至被告家看房，被告张慧茹在场，未表示反对。1月6日，原告姬在海与沪邦公司签订《购买意向书》，约定由原告购买上述房屋，购买总价为105万元，原告支付意向金10万元。此外，双方又签订《定金协议书》，约定由原告支付定金10万元，若原告未在2005年2月6日前由其本人或指定的人到沪邦公司办理相关手续，则房屋出让方有权没收此定金。同日，被告段秋娟在上述《购买意向书》的出售方意见一栏中签署了其本人及被告张思容、张慧茹的名字，同意原告的购买条件，并收取了沪邦公司转交的10万元定金。2月5日，原告姬在海与被告段秋娟又签订了一份《定金补充协议》，约定将签订正式买卖合同的日期延期至2月26日，并规定未能在上述期限至沪邦公司签订正式买卖合同的一方，应按定金罚则承担赔偿责任。2月24日，被告段秋娟以其丈夫、女儿反对卖房为由，通知沪邦公司不愿再出售房屋。原告与被告交涉未果，遂提起诉讼，要求三被告双倍返还定金计20万元。

审理中，原告认为被告张思容、张慧茹与段秋娟系夫妻和母女关系且共同生活，对出售房屋是明知的，相互间已构成表见代理关系。被告段秋娟辩称，其在签订《购买意向书》后因丈夫、女儿均表示反对，故次日即至中介公司表示反悔，而其与原告签订的《定金补充协议》是在中介公司鼓动后所为。对于不再出售房屋一事，段秋娟表示愿意承担过错责任，对原告作适当补偿。被告张思容、张慧茹辩称，对段秋娟签约售房一事不知情，认为段秋娟擅自出售共有房屋侵犯了共有人权利，是无效民事行为。

二、法院的认定和判决

法院审理后认为：依法成立的合同受法律保护。原告姬在海、被告段秋娟因房屋买卖与沪邦公司签订的《房地产居间合同（出售）》、《购买意向书》、《定金协议书》、《定金补充协议》，是双方当事人自愿订立，意思表示真实。从其内容看，原、被告双方已通过沪邦公司的居间行为达成了基本的买卖条款，并就何时签订正式买卖合同作了约定，而其中的定金是对正式签订买卖合同的担保，故原告与被告段秋娟之间已形成了预约合同关系。由于本案所涉房屋的产权登记在被告段秋娟、张思容、张慧茹三人名下，故被告段秋娟是否有权签订此预约合同及其效力，成为本案的争议焦点。本院认为，由于被告段秋娟与原告签订相关协议时，明确表明房屋产权是其与丈夫张思容、女儿张慧茹共有，并在出售房屋的意向书上代签了张思容、张慧茹的名字。同时，在原告实地看房时，与段秋娟同住的张慧茹也未提出异议。因此，尽管之后的《定金补充协议》是由段秋娟一人签订，但对购买人原告来说，其有理由相信段秋娟出售房屋是经其丈夫和女儿同意的，并作为代表签订相关协议。另根据被告方的辩解，在张慧茹、张思容知悉段秋娟签订了《购买意向书》后，段秋娟即于1月7日向中介公司表示反悔，但事后未终止房屋的出售行为，反而又与原告进一步签订了《定金补充协议》，该行为恰恰证明三名被告对出售房屋的意见是一致的。故被告段秋娟的行为已构成表见代理，其为出售房屋所签订的相关协议合法有效，对被告张思容、张慧茹具有法律拘束力。现被告方借故反悔，已构成违约，按定金罚则，三被告应共同承担双倍返还定金的责任。故原告诉讼请求可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十五条之规定，判决如下：

被告段秋娟、张思容、张慧茹于本判决生效后十日内双倍返还原告姬在海定金计人民币20万元。

案件受理费人民币7030元，由三被告共同负担。

　三、对本案的解析与研究

近年来，随着房地产市场的迅猛发展，因二手房买卖引发的纠纷日益增多。[1]不遵守诚实信用原则和缺乏合同观念，是纠纷多发的主要原因。据统计，2003年以来我院受理的因买卖一方故意违约引发的纠纷中，卖方违约的占81.7%。[2]原因是在房价上涨的背景下，一旦房屋出售的价格不够理想，卖方就会找出种种理由破坏合同的履行。而买方违约的案件，通常是因为买方在签订合同时对自己的支付能力估计不足，最后因无力履行引发纠纷。近期，政府相继出台了期房限转、征收营业税等一系列稳定房价的措施，房价有所回落，买方违约的案件呈上升趋势。本案是一起因卖方反悔不愿再出售房屋而引发的纠纷，在二手房买卖纠纷中颇为典型。正确处理原、被告之间的纠纷，对于规范房地产交易行为具有积极意义。

本案的争议焦点在于：1、被告段秋娟的签约售房行为是否构成表见代理？2、居间合同中约定的买卖条款的性质认定？3、违反上述买卖条款的法律后果应如何承担？

（一）被告段秋娟的行为是否构成表见代理

　　　 家庭成员如何行使财产权利，不仅关系到本人的利益，而且关系到与家庭发生民事交往的第三人的利益。本案所涉房屋为三被告共同共有，被告张思容、张慧茹认为段秋娟没有征得二人同意擅自转让房屋，应认定合同无效；而原告则主张段秋娟的行为已构成表见代理，合同合法有效。 [page]

　　 我国《婚姻法》第十七条规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，《婚姻法》司法解释对上述规定作了进一步的阐述[3]：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，且一经作出即代表夫妻双方的意思表示；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商，达成共识，共同对外做出决定；从保护善意第三人及交易安全的角度考虑，夫妻一方与第三人进行的民事行为，对夫妻一方所为之行为后果，一般适用表见代理的规定，即夫或妻一方所为，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。上述规定明确了夫妻之间的日常家事代理权，日常家事代理权是指夫妻因家庭事务而与第三人为一定法律行为时的代理权。夫妻间的相互代理权是基于夫妻身份而产生的，不以明示为必要条件。日常家事代理的范围，通常包括家庭生活所必要的一切事务。本案所涉房屋价值高达上百万元，已超出了日常家务代理的范围，因此，房屋的出售应征得所有共有人的同意。但由于家庭成员间代理权的限制很难被外人知晓，故法律规定其限制不得对抗善意第三人，以保护善意第三人的利益。也就是说，即使没有经过所有共有权人的同意，若第三人有理由相信其为家庭成员共同意思表示的，其他家庭成员不得以不同意或不知道为由进行抗辩，亦即适用表见代理的规定。

　　 关于表见代理，我国《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从上述规定可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，即代理人不具有代理权。但是，由于表见代理中代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的事实和理由，因此法律赋予其有权代理的效力。表见代理的重要特征之一是行为人必须以被代理人的名义为民事法律行为，另一重要特征是客观上存在使第三人相信行为人有代理权的事实和理由,即第三人是善意无过错的。本案中，被告段秋娟签约售房行为是否构成表见代理，关键要看原告是否有足够的理由相信段秋娟有权出售房屋。首先，段秋娟有代理张思容、张慧茹为意思表示的行为，即段秋娟在同意出售房屋的《购买意向书》上代张思容、张慧茹签名；其次，原告在签订《购买意向书》前曾实地看房，被告张慧茹当时在家却未提出异议；再次，段秋娟在与原告建立买卖意向时，已表明房屋是其与丈夫、女儿共有，通常情况下，出售房屋应事先已征得他们同意。另据被告方的陈述，张思容、张慧茹在知悉段秋娟欲出售房屋后即表示反对，段秋娟也于签订《购买意向书》的次日至中介公司表示反悔，但事后段秋娟又与原告签订了《定金补充协议》，进一步明确了售房意向。作为交易相对人的原告秉持诚信，尽了一个善良的买受人应尽的注意义务，而与没有代理权的代理人进行了房屋交易行为，根据《合同法》的诚实信用原则，也应得到保护。鉴于上述事实，法院认定原告有理由相信被告段秋娟出让房屋的意思表示是经张思容、张慧茹同意的，段秋娟的签约售房行为依法已构成表见代理。

（二）居间合同中约定的买卖条款之性质

目前，中介公司进行房屋买卖居间，一般都直接在居间合同（俗称意向金合同或定金合同）上将买卖双方的交易条件具体列明，包括房价及购房款支付的时间、方式，房屋的交接时间，装修及维修基金的处理等。同时，居间合同也会约定双方签订正式买卖合同、办理过户手续的时间及相应的违约责任。然后，由买卖双方在居间合同上签字确认。事后，买卖双方一般也是按照居间合同约定的交易条件实际履行，而所谓的正式买卖合同（即房地产交易部门印制的格式文本）通常仅用于办理房屋过户手续。由此，就会产生对居间合同中约定的买卖条款性质应如何认定的问题。实践中对此认识不同。一种观点认为，由于买卖双方对居间合同约定的交易条款均予确认且依此履行，而正式买卖合同仅为办理过户手续之用，故双方签字确认的居间合同即是双方真实的买卖合同，在一方反悔不按约签订正式买卖合同的情况下，另一方有权要求违约方继续履行合同或追究其他违约责任。另一种观点则认为，居间合同中约定的买卖条款，是买卖双方达成的初步买卖意向，其主要内容可能与之后需要签订的正式买卖合同一致，但不能完全等同于买卖合同，只是对何时、何地签订正式买卖合同的约定，在一方反悔的情况下，另一方只能向违约方追究约定的违约金或定金责任，而不能强制要求违约方签订正式买卖合同并予以履行。

由此可见，准确界定居间合同中约定的买卖条款的性质，首先需要厘清预约与本约的法律关系。关于预约，我国立法尚无明确规定，通说认为预约是约定将来订立一定契约的契约，而将来订立的契约则为本约。由此可见，预约本身就是一种契约，它的标的是订立契约（本约）的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。尽管理论上预约和本约是两个相对独立的合同，但实践中往往因预约中带有本约性质的条款而使两者的界限不易区分。笔者认为，对预约与本约的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来认定，而应按当事人约定的实质内容来确定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收取房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。参照此规定，对于那些在居间合同中约定了房屋交易的主要条款，同时又明确约定了签订正式买卖合同时间及相应违约责任，但双方并未履行实际交房和付款义务或者仅支付了部分预付款的，应认定双方仅建立了预约合同关系。本案中，原、被告买卖关系的建立是由居间人沪邦公司促成的，原告与居间人沪邦公司签订的《购买意向书》对房屋的购买价款、价款支付的时间和方式、定金的给付等作了明确约定，被告段秋娟对此交易条件也予以确认，因此，可以确认双方已达成了房屋买卖的主要条款。但至纠纷产生之前，原、被告双方并未签订正式的买卖合同，也未支付房款和交付房屋。因而，应当认定双方尚未正式建立买卖合同关系（本约），仅是对签订房屋买卖的预约。

（三）违反预约的法律责任

预约债务人违反预约合同的责任,在性质上属违约责任。　一般而言，违约责任形式主要包括实际履行、损害赔偿、违约金或定金责任等。对于违反预约合同的责任能否采取实际履行即强制签订本约的方式，实践中存在争议。笔者认为，虽然我国《民法通则》和《合同法》规定了实际履行为违约救济方式,承认当事人有要求实际履行的权利，但《合同法》同时又对非金钱债务的实际履行请求权作了某些限制[4]，即债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的不得要求强制履行，等等。就预约而言，预约合同的标的为订立契约（本约）的行为，如果法院判令预约债务人订立本约合同并按约履行，实质上就是强制当事人订立合同。而根据合同自由原则[5]，当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿缔结合同，自主地选择缔约对象、决定合同内容和缔约方式。显然，缔约行为本身并不适于强制履行。[page]

笔者认为，对于预约而言，实际履行不能作为违约责任的基本形式，违反预约责任形式应主要限定为损害赔偿、违约金或定金责任等。违约金责任和定金责任主要是依据当事人在预约中的约定而承担。损害赔偿责任也可依据当事人的约定而承担，但其范围则应限定为信赖利益损失。因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本约合同的一种期待权,预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束,并基于这种信赖而行事;如果预约债务人违反义务,则必将使预约债权人蒙受不利益(如丧失交易机会等)。当然，如果当事人并未因对方违约行为蒙受损失，就不能主张信赖利益的损害赔偿。

需要明确的是，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为，因而就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任。简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

关于缔约过失责任的赔偿范围，一般认为仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下几方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

　　 本案中，在被告方违反预约合同的约定不愿意订立正式买卖合同的情形下，被告方应承担预约合同的违约责任。因原、被告在《定金补充协议》中约定10万元定金用于担保正式买卖合同的签订（订约定金），故被告方应按定金罚责承担双倍返还定金的责任。虽然《定金补充协议》仅由段秋娟一人名义签订，但根据表见代理的相关规定，在构成表见代理的情形下，代理行为的后果应当由被代理人承担，所以本案最终判令三被告共同承担双倍返还定金的责任。因原告在诉讼中未主张信赖利益的损害赔偿，因而该部分损失就不在法院的审查范围之内。

[1]据统计，自2003年至2005年5月，我院共受理二手房买卖纠纷846件。其中，2003年203件，2004年343件，而2005年1至5月就受理300件，接近2004年全年的收案量。

[2]数据来源于我院六里法庭撰写的《二手房买卖案件特点及问题分析》。

[3] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定“婚姻法第十七条关于“夫妻对共同所有的财产，有平等处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

[4] 《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

[5] 《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”