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重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司等工程合同判决

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2019-10-27 08:10

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重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2009）渝一中法民终字第3912号

上诉人（原审被告）：重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁县巴川街道办事处马家湾108-2号。

法定代表人刘善明，董事长。

委托代理人雷先恩，重庆衡天律师事务所律师。

委托代理人何中伦，男，重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司办公室主任，住重庆市铜梁县永嘉镇集合村6组40号。

被上诉人（原审原告）：余和跃，男，1969年3月13日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县巴川街道办事处龙门村3组。

委托代理人陈仕伟，重庆市铜梁县巴川法律服务所法律工作者。

上诉人重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建司）与被上诉人余和跃建设工程合同纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2009年4月15日作出（2008）铜法民初字第3031号民事判决，东方建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2009年8月11日对本案进行了询问。东方建司的委托代理人雷先恩、何中伦，余和跃的委托代理人陈世伟参加了询问。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2000年8月15日，铜梁县计划经济委员会《关于雷开忠改造南门梨圆路旧城片区立项的批复》批准项目业主雷开忠集资建房，雷开忠将该房屋项目取名为“洪源集资楼”2000年12月24日，雷开忠与东方建司签订《栋号承包合同》挂靠该公司施工。2001年5月22日，余和跃与东方建司签订《建设工程施工协议条款》，东方建司将洪源集资楼交由余和跃施工建设，协议约定承包范围：基础、主体、门窗、内外装饰、水电工程。竣工日期；2001年底正式交付，工期180天。质量等级：合格工程。合同价款：按实际建筑面积计算，单价为每平方米240元包干计算总价款。双方还对其他权利、义务、违约责任等作了约定。雷开忠作为东方建司的委托代理人在合同上签名。后双方按约定履行了合同。2001年4月18日，业主雷开忠对洪源集资楼施工图进行了变更，同时将洪源集资楼更名为“鸿源集资楼”。2001年6月21日、22日，余和跃与杨家富施工了的合同外工程款7285.7元，雷开忠在“雷开忠鸿源集资楼工程工程外平整场地降坡页岩方量如下”上签了字。2001年7月24日，雷开忠将其签字的两份“施工放线定位记录”交与余和跃方代表杨家富，写明“负责变动部分的一切材料及人工费”，2001年10月29日，余和跃施工的工程变动部分的工程款“洪源集资楼余和跃计时工”合计1575.2元、“洪源集资楼余和跃平场方单”合计15033元、“洪源集资楼张士文结算方单”合计5915元，共计22523.2元，雷开忠予以签字认可。杨家富、张士文与余和跃是合同外工程的合伙人。2002年4月10日，余和跃将工程主体施工完工后，与李祥万签订了雷开忠鸿源集资楼《铝合金安装施工合同》，将鸿源集资楼的铝合金安装发包给李祥万安装，李祥万安装完工后，将铝合金门窗款25624.96元转给雷开忠支付并于2005年4月10日向雷开忠开具了收据。2007年8月11日，雷开忠在铜梁县人民法院(2007)铜民初字第514号-2调解书中达成协议，支付了该款给李祥万。2001年11月至2006年2月14日，东方建司陆续支付工程款共310132.08元，余和跃向雷开忠开具了收据。余和跃承认东方建司代付余和跃欠刘善明预制板款24426元、肖明昌预制板款13568元、李小东钢材款10933元、王茂碎石款3336元、汪学伟水泥款6840元，共计59103元。2008年1月24日，铜梁县建设委员会作出《建设工程规划验收合格证》、重庆市建设委员会作出《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，“洪源集资楼”验收合格。2008年4月7日，重庆市土地房屋勘测院铜梁县土地房屋勘测所作出《房屋建筑面积测绘计算报告书》，明确“洪源集资楼”房屋建筑面积为2268.72平方米。余和跃因索要工程欠款未果，遂向法院提起诉讼，请求东方建司给付下欠的工程款190857.59元及利息。东方建司辩称，该工程是雷开忠挂靠东方建司再承包给余和跃施工，后东方建司终止了与雷开忠的挂靠关系，并收回了余和跃持有的合同，东方建司未参与该工程的权利义务，应驳回余和跃的请求。

一审法院认为，余和跃系公民个人，没有建筑施工作业资质，与东方建司签订的《建设工程施工协议条款》属无效协议。业主雷开忠挂靠东方建司施工建设鸿源集资楼，再以东方建司名义将工程交由余和跃施工建设，但余和跃实际承建该工程，合同权利义务的相对方是余和跃与东方建司。东方建司从2001年11月至2006年2月14日期间均陆续在支付工程款，同时，2002年4月10日，工程主体完工后，余和跃与李祥万签订了雷开忠鸿源集资楼《铝合金安装施工合同》，后将铝合金门窗款25624.96元转给雷开忠支付，均证明余和跃履行了协议。东方建司称终止了与雷开忠的挂靠关系，并收回了余和跃持有的该施工合同，东方建司未参与该工程，与查明的事实不符。余和跃承建的该工程，虽然合同其他条款无效，但其结算条款约定了结算内容，其单价为每平方米240元包干，工程总建筑面积为2268.72平方米，因此，该工程总价款应为544492.8元。余和跃有证据证明合同外余和跃所做工程和图纸变更部分的材料及人工费23893.9元，应予主张。余和跃承认的东方建司已付工程款310132.08元和东方建司代余和跃付材料款59103元，予以确认。以上款项品迭后，东方建司应支付给余和跃下欠工程款199151.62元，余和跃只请求支付190857.59元，予以支持。雷开忠是东方建司与余和跃签订合同的委托代理人，与双方合同的权利义务没有法律关系，申请作为第三人参加诉讼，不符合法律规定，不予准许并已驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条(一)项、第二条的规定，判决：由东方建司支付给余和跃工程款190857.59元。本判决于生效后三日内履行完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4120元，由东方建司负担。 [page]

东方建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判或发回重审。主要理由是：1、该工程是挂靠人雷开忠自行筹资、自己负责组织施工修建的，东方建司并未支付过工程款，也未参与过管理。一审法院不允许雷开忠作为第三人参加诉讼，既不符合法律规定，也不能查清案件事实。2、雷开忠挂靠东方建司与余和跃签订的《建设工程施工协议条款》没有实际履行。3、《建设工程施工协议条款》无效后，只能按过错承担责任，不应由东方建司承担支付工程欠款的责任。

余和跃答辩称：雷开忠是代表东方建司与我签订合同，不应作为第三人参加诉讼。《建设工程施工协议条款》虽无效，但我所做工程系合格工程，有权请求东方建司支付下欠的工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，1、关于是否应将雷开忠作为第三人参加诉讼的问题。《建设工程施工协议条款》权利义务的相对方是东方建司与余和跃，雷开忠仅是东方建司的委托代理人。而雷开忠与东方建司间的权利义务由《栋号承包合同》确定，即是挂靠与被挂靠的关系，这是雷开忠与东方建司的内部关系。故一审法院不允许雷开忠作为第三人参加诉讼，符合法律规定。同时，东方建司申请了雷开忠作为证人出庭作证，不存在无法查清案件事实的情况，雷开忠支付的工程款应视为东方建司支付的工程款。故东方建司的该上诉理由不能成立。2、从工程的付款情况可以看出，余和跃对合同约定的主体工程及部分合同外工程进行了施工，故东方建司认为《建设工程施工协议条款》没有实际履行的上诉理由不能成立。3、《建设工程施工协议条款》因余和跃不具备建筑施工企业资质而无效，但该建设工程经竣工验收合格，余和跃有权请求东方建司参照合同约定支付工程价款，故东方建司的该项上诉理由不能成立。综上，东方建司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4120元，由重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵志强

代理审判员　周莉华

代理审判员　钟拯

二〇〇九年八月二十日

书　记　员　李沁

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