海上人身伤亡损害的归责原则

一、归责原则概述
海上人身伤亡赔偿，具备一般人身损害赔偿的特征。探讨海上人身伤亡损害赔偿的归责原则，同样要从基本概念谈起。
在侵权损害赔偿范畴，归责原则是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般原则。合同损害赔偿范畴，归责原则是确定违约方承担违约损害赔偿责任的一般原则。由于海上人身伤亡赔偿在大多数情况下，存在责任竞合的情形，笔者拟以侵权责任为主线，探讨海上人身伤亡的归责原则。
侵权责任的归责原则，是在损害事实发生的情况下，为确定侵权 行为人对自己行为造成的损害如何承担民事责任的原则。所谓归责，就是如何将侵权责任归于行为人承担的问题。从严格法律意义上讲，归责的含义是指行为人因其行为或物件致他人损害发生后，应以何种准则确定责任归属。 这种准则体现了法律判断价值，即是以行为人过错为标准，还是以损害的结果为标准，还是以公平考虑为标准从而使行为人承担民事责任。换言之，归责原则是确定民事责任应遵循的依据，是确定归责根据的法律原则。
我国的民事责任的归责原则，主要是以责任主体的过错作为确定责任的要件和范围的依据。过错责任原则要求以过错为确定责任的构成要件。不仅注重责任人的行为，还注重责任人主观心理。如果仅仅有损害行为，而主观上没有过错，行为人也无须承担责任。另外，过错责任原则，要求以过错大小作为确定责任范围的依据。也就是说，在确定行为人应当承担责任的情况下，根据行为人的主观过错程度确定其承担责任的范围。过错责任原则还有一个变种，即过错推定责任原则。过错推定责任原则只不过是举证责任的转移，是按照法律规定的形式以事实推定的方法减轻受害人举证责任增加其胜诉受偿的机会。过错推定责任原则，并不是一个独立地归责原则，实质上仍是过错责任原则。过错推定原则在适用上保持一定的弹性，从维护正常交易程序和社会关系平衡一般意义上讲，过错推定较为优越。 基于此，过错推定也被广泛运用到国际民事、海事公约。如<<联合国海上货物运输公约>>(汉堡规则)第五条；<<国际油污损害民事责任公约>>(1966年)第三条等等。
无过错责任原则和严格责任原则，是不以行为人的过错作为确定责任依据的归责原则。只要损害事实发生，行为人就要承担民事责任，除非有免责事项。严格责任原则的免责事项，包括受害人故意和过失、不可抗力。
公平责任原则是指当事人对损害的发生均没有过错，依照法律规定，为公平考虑，在考虑当事人财产状况的基础上，由受益人对受害人给予适当补偿的原则。公平责任原则的责任分配依据既不是行为，也不是事故的原因，而是抽象的价值理念，以抽象的价值理念调整具体的社会关系，是一种特殊的法律现象。
归责原则同赔偿原则相比，有着显著的区别。首先他们作用各不相同，前者解决的是赔与不赔的问题，后者解决的是赔偿范围的问题；其次，两者在赔偿理论中的地位不同。前者具有决定性的地位，后者受前者制约。再次，两者的内容也不相同。前者包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，后者包括全部赔偿原则、财产赔偿原则、差额赔偿原则、限额赔偿原则和衡平原则。
二、海上人身伤亡赔偿归责原则的具体分析
由于受害人身份各异，当事人之间的法律关系也颇为复杂。探讨人身伤亡赔偿可从当事人之间的法律关系入手，逐一进行分析、探讨。
根据责任主体承担赔偿责任法律依据的不同，可将其分为合同关系下的人身损害赔偿和侵权关系下人身损害赔偿，即海上人身损害赔偿责任主要可分为违约责任和侵权责任。当然，也有少量的赔偿责任并非基于违约和侵权 ，仅仅是基于法律规定，如公平责任原则下的赔偿。当然，上述划分也不是绝对的，海上人身伤亡赔偿存在着大量的责任竞合的情形。
（一）劳动合同关系下的海上人身伤亡赔偿的归责原则
劳动关系，是劳动法律关系简称，指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的权利义务关系。
谈劳动关系不能不谈劳务关系，二者虽仅一字之差，却有着重大区别。前者受<<劳动法>调整，后者受<<民法通则>>、<<合同法>>等法律调整。法律关系的不同，决定了海上人身伤亡赔偿归责原则的不同。劳动合同调整的是劳动法律关系，劳务合同调整的是劳务合作关系;劳动合同的主体只能是一方为劳动者，另一方为用人单位。劳务合同则没有这个限制。劳动合同主体间存在隶属关系，劳务合同主体间则是平等民事主体关系。不同法律关系下，法律地位是不同的。合同内容也有区别。劳动合同含有劳动条件、劳动纪律、人事制度等条款，劳务合同则没有上述内容。劳动合同是定期、持续支付工资，劳务合同是一次性或持续支付报酬。另外，在合同主体出现争议后解决的方式也不同，实践中劳动合同争议要经仲裁程序(当然有不同观点)，劳务争议则没有这一程序。劳动合同所调整的劳动关系，包含债和人身的内容。劳动者必须接受用人单位的领导和指挥，遵守劳动纪律和人事制度。是含有人身内容的隶属关系。劳务合同调整的是劳务合作关系，仅包括债的内容，是以劳务给付为标的合同之债关系，一方付出劳务，一方支付报酬。
在海上人身伤亡损害赔偿中，如果受害人具备劳动者法律身份，则工伤赔偿也是其可能的法律救济途径之一。我国<<劳动法>>、<<工伤保险条例>>和<<企业职工工伤保险试行办法>>规定，在我国境内各种所有制形式、各种行业的企业、合伙组织和个体工商户的劳动法律关系均由上述法律、规章调整，而不问其是否参加了工伤保险的社会统筹。 航运、捕捞、水产等海上行业当然不能例外。如果海上经营者没有为海上人员投保其他责任险，则承担工伤赔偿责任是完全可能的。
我国<<劳动法>>第54条规定：用人单位须为劳动者提供符合国家规定的安全卫生条件和必要的劳动保护用品……。<<工伤保险条例>>和<<企业职工保险试行办法>>均规定工伤保险由职工的劳动关系所在企业负责。可见，劳动关系中，用人单位作为劳动力的使用者和劳动安全条件的提供者，单方负有保护劳动者在劳动过程中的安全和健康的法定义务。这既是对劳动者的合同义务又是对国家的法定义务。海上人员发生工伤事故，就意味着用人单位对该义务的违反。因此，用人单位的工伤赔偿责任是基于法律规定的赔偿责任，这种责任的归责原则是无过错责任原则。我国<<工伤保险条例>>第十六条规定，除非劳动者由于犯罪、醉酒、自残、自杀或违反治安管理法规导致人身伤亡的，用人单位一律承担工伤赔偿责任，而不问用人单位有无过失。因此我国的工伤赔偿适用的是无过错责任原则。劳动合同中有与此相矛盾的条款，不具有法律效力。
但是如果海上劳动者以侵权为由请求用人单位承担人身损害赔偿责任，则应适用<<民法通则>>等法律，属于平等主体间民事法律侵权赔偿(同工伤赔偿责任相比 ，受害人还可请求精神损害赔偿)。责任主体承担损害赔偿责任是依据过错责任原则。受害人过失可以减轻或免除责任人的侵权赔偿责任。
（二）雇佣合同关系下海上人身伤亡赔偿的归责原则
雇佣合同，我国法律没有规定。一般认为其属于非要式劳务合同。雇佣合同关不要求书面订立或直接订立，只要证明存在事实雇佣关系，即可认为当事人之间属于雇佣合同关系。海上捕捞、养殖等行业中大量存在雇佣合同的情形。
雇佣合同下的人身损害赔偿有两种情况，一种是雇员在雇佣活动中致他人人身损害的，另一种是雇员在雇佣活动中自己受到人身损害的。前者是外部损害，后者是内部损害，两者都是受雇活动中造成的人身损害，前者属于雇主侵权范畴，后者是责任竞合。雇主侵权具有如下特点：1.雇主与雇员间有特定的人身关系，即雇员行为受雇主意志支配和约束，雇员行为实际上就是雇主的意志行为；2.雇主与雇员 间存在特定的因果关系，损害虽然是雇员造成的，但雇主对雇员选任不当、疏于监督管理是损害发生的主要原因；3.雇主与雇员间存在特定的利益关系，雇员的受雇行为是为雇主创造收益。基于以上三点，雇主对雇员的雇佣行为造成的人身损害承担雇主赔偿责任。
我国法律对雇佣合同没有明确规定。至于雇主责任的归责原则，理论界、实务界也是颇多争议。有的学者主张无过错责任原则； 有的学者主张过错推定兼公平责任原则， 这也是我国台湾地区的雇主责任模式。
笔者认为，对于雇员自身受到损害的，应实行无过错责任原则。因为雇员的劳动条件是雇主提供的，其工作程序是雇主安排的。雇佣活动的危险是潜在的，雇员受到伤害，是在为雇主利益行事。其人身伤害不是其本意，除非雇员有故意或重大过失。为了加大对雇员的保护力度，也应根据无过错责任原则确定雇主的赔偿责任。
对于雇员在雇佣活动中造成他人损害的，也应采用无过错责任原则(严格责任原则)，有利于我国劳动用工制度的整合。因为按照现代民法，享受利益者也应承担民事责任。雇佣活动，本质上是使用他人的劳动来扩大雇主的业务规模关以此获取更大收益；同时这种规模的扩大也增加了其他人遭受人身损害的风险。按照利益、风险、责任一致的原则，雇主应为雇员的雇佣活动造成他人的人身损害负责。而且从受害人的立场来看，如果雇员无力负担赔偿责任，雇主又以尽到了选任、监督义务而主张免责，则第三人的损害无人承担，显然是不公平的。由雇主承担无过错责任，有利于对受害人及时、充分的法律救济，也有利于雇主提高风险意识，加强对企业和雇员的管理、教育与监督。
我国以往的司法实践，对雇主责任的归责原则的规定很不统一。山东、河南、辽宁等省高院对此有不同理解与规定。如<<山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件>>中规定：雇员在按雇佣合同从事雇佣活动中自身受到伤害的，应列雇主为被告，按过错责任比例原则确定赔偿责任。雇员有过错的，可以视其过错程度，减轻雇主的赔偿责任。可见上述规定对雇员的保护程度是不够的，已不适用法治时代的要求。况且对雇员造成他人的人身损害根本就没有规定。幸运的是，最高院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>已对雇主的无过错责任原则予以确认。
在海上人身伤亡损害赔偿中，存在大量的雇主责任赔偿。如未签订劳动合同的本船船员，其身份应为雇员自不必说。外派船员同船舶所有人之间也通过劳务输出机构间接成为船舶所有人的雇员。未签订劳动合同的代理、理货人员同本公司之间也是雇佣合同。另外，近年来，在开发海洋的大潮中，捕捞、养殖等行业也存在大量的雇佣关系。
上述雇佣合同关系下，笔者认为，雇主对雇员以无过错责任原则确定海上人身伤亡的赔偿责任，这是一种内部责任，属于广义的雇主责任。不同于雇主对外责任，即狭义的雇主责任。即雇员在从事雇佣活动中，造成他人伤亡的，由此导致雇主责任，是侵权责任的转承，应适用的是无过错责任原则确定赔偿责任。
（三）合伙关系、义务帮工和加工承承揽关系下发生海上人身伤亡赔偿主要适用公平责任原则。
公平责任是当事人双方均无过错的情况下，而受害人如果得不到补偿又显失公平，法院在考察当事人财产状况在基础上，按照公平合理的原则，由受益人给受害人适当补偿的责任原则。公平责任，是衡平的结果，目的是让当事人共担损失，以求公平合理。
海上作业合伙关系是当事人基于互相信赖而互相协作从事经营所形成的法律关系。不论是合伙企业还是合伙组织，其特征是共同经营、共担风险、共负盈亏。在海上人身伤亡发生时，若合伙协议未作明确约定或约定无效的，则全体合伙人对受伤害的合伙人以经济上给予适当补偿。补偿是适当的，应以合伙财产在合伙期间的收益为限。合伙人这种补偿责任，源于他们在合伙经营中经济利益关系及彼此间的生命健康权监督和保护义务。补偿不问其他合伙人有无过错，只要是受害人非故意行为引起的即可补偿。合伙人在承担了补偿责任后，可以向过错行为人追偿。
合伙组织的雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，照理应类同于广义的雇主赔偿责任，适用无过错责任原则。但考虑到中国目前合伙组织的规模、实力，承受能力尚欠不足，如果依无过错责任原则，则势必会造成合伙经营风险和成本的增大。笔者认为依过错责任原则确定其赔偿责任较为合理。
对于合伙人、合伙的雇员在经营活动中，造成第三人人身伤亡的，应以过错责任原则确定合伙组织的赔偿责任。让合伙组织而非雇员 承担赔偿责任，实际上考虑到承受能力的差异，目的是为了加强对受害人保护力度。
义务帮工关系下，义务帮工者人身损害赔偿按照无过错责任原则确定。在义务帮工法律关系下，不考虑承担赔偿责任的被帮工人有无过错，只要义务帮工人从事帮工活动致人伤亡或自身伤亡，被帮工人就应当承担赔偿或按公平原则承担适当补偿责任。值得注意的是，义务帮工人的过错并非毫无意义，按照最高院<<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>的规定，帮工人存在故意或重大过失造成他人伤亡的，其与被帮工人承担连带赔偿责任。　
承揽合同即承揽人按照定作人的要求完成加工承揽工作、交付工作成果并由定作人支付报酬的合同。例如造船、修船、检验等属于承揽合同关系。因承揽合同的履行而造成承揽人(包括其雇员)的人身伤亡，受害人如果是承揽人的雇员，自不必赘述。如果承揽人或定作人伤亡，根据<<合同法>>分则的规定，按照过错原则确定相对方的赔偿责任。
如果承揽合同的履行造成第三人的人身伤亡，其归责原则如何呢？有学者认为该侵权属于特殊侵权。承揽人无过错的，由定作人承担替代责任；定作人的指示无过错的，由承揽人负赔偿责任；双方均有过错的，则构成共同侵权，双方承担连事赔偿责任。 笔者认为，上述观点比较中肯。如果双方均无过错的，应连带对受害人进行补偿。
（四）旅客运输合同下的海上人身伤亡赔偿归责原则
海上旅客运输合同，指承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及行李从一港运至另一港，由旅客支付票款的合同。该合同没有书面形式的要求。其中旅客包括经承运人同意搭乘的其他人员、按照规定免票或持优待票的人员。在海上货物运输合同中，随船护送货物的人也视为旅客。
承运人对发生在运送期间的旅客人身伤亡的赔偿责任，各国法律和国际公约普遍实行完全过错责任原则和一定范围内的过错推定原则。我国<<海商法>>也不例外，并且与经1976年议定书修订后的<<1974年海上旅客及行李运输的雅典公约>>的规定相一致。
我国<<海商法>>规定的运送期间为旅客登船时起至离船时止。而且如果票价中含有旅客登船前由承运人经水路从岸上接到船上或离船后承运人经水路送到岸上的费用，则承运人的运送期间应包括这一接送期间，但不包括港站内、码头或港口其他设施内的时间。这一期间即承运人的责任期间。
在承运人责任期间，由承运人或其受雇人、代理人在受雇或代理的范围内引起的事故，造成旅客人身伤亡的，承运人按过错责任原则承担赔偿责任。由于船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或者船舶的缺陷引起的海上人身伤亡的，应以过错推定原则确定承运人赔偿责任。如果旅客的人身伤亡是其本人故意或自身健康原因造成的，则承运人可以免责。如果是旅客和承运人混合过错造成的，可以免除或相应减轻承运人赔偿责任，但这都要承运人负责举证。
上述关于承运人的规定适用于实际承运人；关于承运人的受雇人、代理人也适用于实际承运人的受雇人、代理人。
（五）海上货物运输合同下人身伤亡赔偿的归责原则
我国<<海商法>>第七十条规定：“托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或船舶所遭受的损害，不负赔偿责任；但是这种损失或损坏是由于托运人或托运人的代理人、受雇人的过失造成的除外。托运人的受雇人、代理人对承运人、实际承运人所遭受的损失或船舶所遭受的损坏，不负赔偿责任；但这种损失或损坏是由于托运人的受雇人、代理人的过失造成的除外。”
本条是关于托运人(包括其受雇人、代理人)的过失造成承运人、实际承运人关于人身损害所受的损失的规定，确定托运人的责任归责原则是过错责任原则，这与<<汉堡规则>>的规定是一致的。 承运人、实际承运人所遭受的损失包括其对内对外所承担的海上人身伤亡赔偿责任。如果这种损失是由托运人或托运人的受雇人、代理人的过失造成的，则承运人、实际承运人可依此进行索赔。托运人同承运人之间是海上货物运输合同关系，确定托运人的赔偿责任应依过错责任原则；托运人同实际承运人之间没有海上货物运输关系，其承担人身伤亡赔偿侵权责任也是依据过错责任原则，托运人对因其受雇人、代理人过失造成实际承运人的(责任)损失承担赔偿责任依据的是过错责任原则。
（六）船舶租赁合同下海上人身伤亡赔偿的归责原则
我国<<海商法>>第132条规定：“出租人交付船舶时，应做到谨慎处理，使船舶适航。交付的船舶应适用约定的用途。出租人违反前款规定的，承租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此所遭受的损失。”
又在<<海商法>>第134条规定：“承租人应当保证船舶在约定的航区内的安全港口或地点之间从事约定的海上运输。承租人违反前款规定的，出租人有权解除合同并有权要求赔偿因此所遭受的损失。”
据笔者的理解，出租人、承租人因对方违约所遭受的损失同样也包括海上人身伤亡赔偿的损失。从132条可以看出，出租人谨慎处理交付船舶，使船舶适航，既是合同义务也是法定义务。该谨慎义务是严格的，一旦违反，则应对承租人因此所遭受的损失承担赔偿责任，依据是无过错责任原则确定。而从134条规定看来，承租人承担保证船舶在约定的航区内安全港口或地点间从事约定的海上运输，这一保证义务也是严格的。一旦违反，承租人应依无过错责任原则对出租人承担海上人身伤亡赔偿责任。总之，在船舶租赁合同关系下，因违反合同义务给对方造成人身伤亡责任损失的，均以无过错责任原则确定赔偿责任。
（七）船舶碰撞、拖航过程中人身伤亡赔偿的归责原则
由于违约责任与侵权责任竞合机会很多，绝大多数海上受害人都可以侵权为由向责任方索赔。如果双方没有合同关系，则侵权之诉几乎成为确定赔偿责任的唯一选择。按照我国的立法和司法实践，侵权责任一般以过错责任和过错推定为归责原则。
例如我国<<海商法>>有关拖航的规定：在海上拖航过程中，由于承拖方或被拖方的过失，造成第三人人身或财产损失，承拖方和被拖方承担连带赔偿责任。有关碰撞的规定：船舶的碰撞是由于一船的过失造成，由有过失的船舶承担赔偿责任。船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或无法判定的，平均负赔偿责任。互有过失的船舶，对造成第三人人身伤亡的，负连带赔偿责任。
这里的过失是指行为人具有过失的心理状态时所作出的行为，而不是单指过失的心理状态。 这是过失的客观标准，即在驾驶、管理船舶过程中，具有通常技术和谨慎从事的航海人员，应该预见而没有预见或应该防止而没有防止碰撞损害的发生或扩大。由于受雇船员从事雇佣活动中的过失，视同其本人的过失，由此所造成的人身损害，符合侵权责任的构成要件，应以过错责任原则确定其赔偿责任。
同样，我国<<海商法>>关于拖航过程中造成人身伤亡的过失，如果是其本人过失，则依过错责任原则确定其直接赔偿责任；如果是受雇人、代理人的过失，造成第三人人身伤亡的，承拖方也依过错责任原则承担侵权赔偿责任。