对 我 国《海商法》235条 的 理 解

一、引言
在英国的海上保险法体系中，“保证”是一个颇为重要的概念，因其关系到保险人责任的终止，常被人们称为保险人手中的“王牌”。法律对此问题的规定完善与否不仅直接影响个案中当事方的权益，还会影响到保险合同牵涉到的各方当事人对未来利益的预期，从而影响到整个保险市场中的风险分配。为此，《1906年英国海上保险法》对相关问题作了严谨翔实的规定，与众多著名案例所确立的相关原则一道构成了近乎完美的理论体系，使各方当事人对“保证条款”的性质、解释、效力、免除、弃权等问题有了充足而确定的认识，从而有效地指导着实践，在英国海上保险法体系中起着不可替代的作用。
我国海商法第235条规定：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”该条规定被认为是《1906年英国海上保险法》中所规定的“保证”制度在我国海上保险法律制度上的移植。
但颇为遗憾的是，该条规定，颇为简约，而遍寻《海商法》条文，除此之外，再无涉及；不仅如此，在与海上保险合同密切相关的《保险法》、《合同法》中也均无对“保证条款”的明确规定。显然，由此导致的后果就是人们对立法者的意图无从探究、对有关保证的众多基本问题无所适从。若没有对相关制度的一致的准确理解，该制度的确定性就大打折扣，就无法起到法律规范应有的指引、预测等作用。
为此，笔者将试图通过对传统普通法下的保证制度的理解出发，结合我国相关法律中的规定，对此而为一孔之见。

二、传统普通法下保证制度之理解
在传统普通法下的保证制度包括“明示保证”和“默示保证”，因我国秉承大陆法系传统，向无“默示”之概念，故笔者在此后的探讨中亦将只涉及“明示保证”。
（一）保证的概念及性质
1、保证的基本概念
英国1906年海上保险法第33条规定：
（1）保证（下述各条有关保证）是指允诺性的保证，即被保险人保证去做或不去做某种特定事情，或履行某项条件，或者肯定或否定某些事实的特定状态。
（2）保证可以明示或默示。
（3）按照上述定义，无论保证对风险是否重要，均是一种必须严格遵守的条件。如果被保险人不如此遵守之，除非保险单另有明示规定，从被保险人违反保证之日起，保险人解除责任，但不妨碍在违反保证之前他所承担的责任。
2、海上保险法上“保证”的性质
在英国普通法下，在一般情况下使用的“保证”（warranty）是来源于1893年的“货物买卖法”（Sale of Goods Act），该法案将合约条文分为两类：条件（condition）和保证（warranty）。前者是合约中具有实质性重要（material essential）的条款，这样的条款一旦被破坏，受害方就有权利去终止他在合约中所要承担的责任与义务，并同时向违约方提出索赔，或者不去终止合约而仅就遭受的损失要求赔偿；后者是指并不具有“实质性重要”的条款，此时受害方并不能因此而终止合约，他只有权就遭受的损失要求赔偿。
因此，我们不难看出，虽然都是“warranty”，但海上保险中的“保证”绝非英国合约法一般意义上的“保证”。难怪吉尔摩会发出感慨：“奇异的设想杜撰了这些术语，实在令人感到遗憾，语言文字的创新者们最好别在海上保险而是到其他领域去施展其才能。”
那么，此处的“warranty”的性质究竟如何呢？根据英国1906年海上保险法第33条第（3）款的规定，似乎已明确它就是“条件”（condition）。在英国上议院对The Good Luck一案的判决中，进一步将履行保证作为保险人承担或进一步履行保险责任的前提条件(condition precedent)。
但笔者认为，似乎不能将此处的“warranty”等同于英国普通法一般意义上的“condition”。因为：违反英国普通法一般意义上的“condition”，无辜方可以请求赔偿，也可以解除合同并要求赔偿。但保险人并无权因被保险人违反保证而索赔的。
笔者还认为，Goff勋爵在英国上议院的判词中将此处的“warranty”说成是“condition precedent”是不妥的，因为根据曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）在Kingston v. Preson (K.B.1773)中所做的评述，“conditions precedent”下的合同条款应是“covenants which are conditions and dependent, in which the performance of one depends on the prior condition is performed, the other party is not liable to an action on his covenant” ，也就是说，依赖于“condition precedent”的“promise”在“condition precedent”未被满足时，就没有“performance ” 的义务，而我们知道，英国1906年海上保险法第33条第（3）款规定“从被保险人违反保证之日起，保险人解除责任，但不妨碍在违反保证之前他所承担的责任。”这似乎与“condition precedent”的概念难以吻合。
因而，笔者认为，虽然海上保险中的“warranty”的概念源于英国，但在对它的性质进行界定时，却似乎将其归入美国合同法下的“express condition”（明示条件）和“condition subsequent”（后决条件）更为确切，当然这里指的是“express warranty”，而且美国合约法上的“condition”并不等同于英国合约法上的“condition”。因为在美国合约法下，前者是指“An express condition is one that is created by the terms of the contract. If the parties chose to make something an express condition, the court generally require that this condition be fully and literally fulfilled before the conditional duty will be found to have arisen.” ，即在合同中明确约定的条件，可以是对合同有“实质性重要影响”的，也可以不是，但都必须被完全地、不折不扣地（fully and literally）完成；后者是指“It is possible to fashion a condition so that it extinguishes an existing duty of performance rather than giving rise to a duty. Such a condition, by definition, occurs after the duty has already arisen, and can therefore be called a condition subsequent.” ，即该条件的违反是在守约方承诺的履行之中发生的，该违反导致守约方履行义务的终止（extinguish）。比照MIA1906中33条的规定，似乎这种归类更加合理、更能反映此处“warranty”的性质。
（二）明示“保证条款”的认定
英国1906年海上保险法第35条第（1）款规定：“明示保证可以用任何形式的文字说明保证意图。”
这一条款说明，某一条款要成为“保证条款”，并不需要直接使用“保证”（warranty）的字样，因而某一条款是否“保证条款”，实际上又牵涉到合同解释问题，这时的原则仍然是合约法中解释的一般原则，当然基本的依据是“保证”的概念。
（三）“保证条款”的效力
如前文所述，保证义务是一个严格的义务，无论保证的内容是否与风险有联系，被保险人都必须严格的遵守。
针对这一问题， 我们不难从De Hahn v. Hartley 案 和 Hyde v. Bruce 案 的不同判决中得出结论：由于保证义务的内容是由保险人和被保险人在合同中明确约定的，该义务的履行范围和程度实际上取决于如何对保证条款进行解释。
另外，保证作为一个约定的义务，违反该义务的后果实际上也是可以约定的，因为英国1906年海上保险法规定，如果被保险人未能严格遵守保证，则“除非保险单上的明文规定(subject to any express provision in the policy)，保险人自被保险人违反保证之日起解除（赔偿）责任。”
（四）“续保条款”中的通知
“保证”条款履行的严格性常为海上保险中常见“续保条款(held covered clause)”。所减轻。但被保险人如想依靠这个条款取得续保需要履行两个义务：立即通知和支付增加的保险费。而且根据有关的判例 ，此类条款中的立即通知义务是续保的先决条件——首先，被保险人要在指定的时间或合理时间内通知保险人；其次，保险人是否续保完全依赖于该通知义务的履行。

三、对《海商法》235条的理解
在我国法律对“保证制度”的规定如此简陋的情况下，要发挥保证制度应有的作用，在对《海商法》235条的理解上就要把握两个原则：其一，“本土化”的移植，即要将对其的理解与我国相关法律，主要是合同法的规定以及基本原则相结合；其二，“国际化”的移植，即要注重传统“保证制度”的原有含义，而不能“别出心裁”、“标新立异”。下面，笔者将秉承上述两项原则，从以下几个方面浅析对《海商法》235条的理解。
（一）“保证条款”的认定
在保险合同中，一项条款，究竟是一项普通的陈述，还是一项“保证”，抑或是一项自动终止合同的“解除条件”，在我国的法律制度下有着截然不同的后果。
如果仅仅是一项普通的陈述，那么，根据《合同法》第94条第（4）项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”对该条款的违反将视其是否导致不能实现合同目的而考虑是否赋予守约方（保险人）解除权，类似于违反普通法下一般的“warranty”的情形。
若是一项自动终止合同的“解除条件”，根据《合同法》第45条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”就海上保险合同而言，如果保险人和被保险人在合同中明确约定在某些情况下保险合同将自动终止，笔者认为，具有此种约定的保险合同实际上是附解除条件的合同。因此，自合同约定的解除条件的成就之时，保险合同的效力将自动终止，类似于违反英国海上保险法下的“warranty”（保证）的情形，当然此时并没有赋予保险人“弃权”的权利。
而若是《海商法》235条所认定的“保证”，违反该保证的后果则是我国法律所特有的规定，即赋予当事人以选择权，“可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”，至于这种解除时间的起点、解除权行使的条件、解除的溯及力等问题，笔者将在后面进行进一步的论述。
因此，笔者认为，从确定性的角度出发，在保险合同中引入“保证”条款时最好用明确的字眼引入，甚至可以考虑写明该条款属于《海商法》235条所认定的“保证”。
（二）“保证条款”的性质
笔者认为，我国《海商法》235条所认定的“保证”应符合《合同法》中93条第2款所规定的“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的情形。
（三）被保险人怠于“书面通知”情况下的处理
根据《海商法》第235条，当被保险人违反保证时，应当立即书面通知保险人；保险人收到通知后，可以解除保险合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。该条规定的措辞容易使人产生误解——保险人似乎只能在收到被保险人发出的违反保证的通知以后才能够行使解除合同的权利。如果对《海商法》第235条的这种理解是正确的，假如被保险人拒绝向保险人发出违反保证的通知，则保险人就不可能收到该通知，那么保险人实际上就被剥夺了解除合同的权利。这一结果显然与《海商法》的立法本意不符。因此，从法律解释的一般原理出发，笔者认为正确的理解应当是：不论被保险人在违反保证之后是否向保险人发出了通知，保险人在知道被保险人违反保证之后均有权解除合同，保险人解除合同的权利不应当受到被保险人未向保险人发出通知的影响。
（四）保险人的选择权的行使
根据海商法235条的规定，“保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费”也就是说保险人收到通知后，保险人可以依约定增收保险费或依约定行使其选择权。但法律在这里并没有明确保险人这种选择权究竟应如何行使，即保险人这种选择权的行使是否应有“合理期间”的限制，这种“合理期间”的限制针对其知晓途径的不同（即是否收到被保险人的通知）是否应有区别。因而，目前被保险人的上策可能仍是在保险合同中明确约定保险人行使解除权的期限。
（五）解除权行使的方式及溯及力
1、解除权行使的方式
根据我国《合同法》第96条第1款的规定，一旦保险人选择行使解除权，则必须按法律规定通知对方，即被保险人。至于通知的形式，有学者主张“通知的形式原则上采取书面形式，但对于口头合同的解除可以采取口头形式。” 笔者认为从保险合同本身的形式、性质以及确定性出发，该解除通知应采取书面形式。而通知“到达对方”则不一定要求对方当事人知道通知的内容，只要到达对方当事人能够控制的地方（如当事人的信箱）即可，因为送达到当事人能够控制的地方即可推定当事人会了解通知的内容。
2、解除的溯及力
在保险人按法律的规定行使了解除权后，该合同的解除从何时开始？是否应具有溯及力？若有溯及力，应溯及到合同成立之时还是发生违反保证事项的情形之时？
对此问题，我国著名民法学者王利明认为“我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定，我国的通说认为无溯及力。其实，在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。” 也就是说，实际上，对当事双方而言，在保险合同中明确约定解除权的溯及力问题是最为保险的，在双方有约定的情况下，法院或仲裁机构应尊重双方的约定。那么，如果当事双方没有约定呢？笔者认为，从维护保证制度的确定性出发，不宜规定让法院或仲裁机构根据个案的“具体情况”来确定，而应有明确的法律规定。
笔者认为，在保险人行使解除权后合同自始解除的做法是不妥的，因为从法理上分析，保险人的赔付义务应是一种继续性给付义务而非一次性给付义务，自始解除对被保险人不公，且与传统保证制度的规定也大相径庭。
但是否应绝对没有溯及力呢？还是应当有一定的溯及力，即从被保险人违反保证事项时起解除呢？若采纳前一种观点，则被在保险人违反保证之后，如果保险人解除合同，保险人的责任并不会自违反保证之时立即解除，对于与违反保证无关的保险人所承保的损失，保险人仍然应当负赔偿责任，直到保险合同被有效地解除；而若采纳后一种观点，保险人对于在违反保证之后发生的保险标的的损失将不予赔偿，即与英国海上保险法下的结果类似。笔者主张采纳后一种观点，因为：
1、如前所述，对解除合同的溯及力问题我国现有法律并无完整系统的规定，在立法上有足够的空间；
2、《海商法》与《合同法》是特别法与普通法的关系，特别法的规定可以不同于普通法且优于普通法；
3、保证制度的严格性在短期内难以改变也不宜改变，我国规定与传统保证制度在适用结果上的一致或类似更符合海商法“国际性”的特征。

四、结语
总之，笔者认为，既然我国海上保险中引入了“保证”制度，光有235条的规定显然太过粗糙，人们对立法者的真意很难理解，从而造成实践中很难起到该制度应有的作用，因而对其进一步的完善势在必行——这一点，可以通过《海商法》的修改或相关司法解释的出台实现。而在未来的修改或解释中，则一方面要注意在我国，该制度并非全盘照抄英国海上保险法的规定，要注意与我国现实法律环境的融合；另一方面要注意该制度在国际上的发展趋势，尽量在适用结果上与国际上各国的普遍规定保持一致。当然，两者的平衡恐绝非易事，但笔者对“保证制度”的未来还是充满信心的。