竞业禁止条款及法律风险

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• 离职后与原单位签了一份竞业禁止协议书，乙方同意离职后承担的保密义务及竞业禁止义务这个条款是否有违法律
  按时支付工资是单位的义务，当单位违反了法定的义务时，劳动法也赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，如劳动合同法第38条第二款，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这种解除可以随时提出，不用提前30天。那么，如果认定“及时”支付呢?我国《工资支付暂行规定》只是规定用人单位应在与劳动者约定的日期支付工资，并没有对“未及时”规定具体的期限。当企业正常经营的情况下，各省市地方对迟发工资一般给出了几天宽限期。北京地区“北京市09年会谈纪要”规定了一个七天的期限，也就是说用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如果工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。当企业遇到生产经营困难的问题时，也可以规定延期支付工资的期间。对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定中对“拖欠”工资做了一个解释，即单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间最长限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。而《北京市工资支付规定》用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。如果未经过向职工说明情况及征得工会或者职工代表同意，那么延期支付工资不得超过7日，延迟工资超过上述期限的，可以提出解除劳动合同，不需要提前30日。劳动合同中的“即使有法律规定可以解除合同的情形，仍要提前30天通知公司”的条款违反法律规定，属无效条款。

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  一、解除或者终止劳动关系经济补偿（一）用人单位解除劳动合同解除劳动合同合法的，劳动者具有《劳动合同法》第三十九条规定过错的，没有补偿；不具有法定过错的，用人单位应当按照劳动者本单位工作年限每年支付一个月工资经济补偿金。（二）劳动者解除劳动合同用人单位具有《劳动合同法》第三十八条规定过错的，用人单位应当支付经济补偿；没有法定过错的，没有经济补偿。（三）违法解除合同1、用人单位违法解除劳动合同，劳动者主张继续履行合同的，应当继续履行；不主张继续履行合同，或者合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。2、劳动者违法解除劳动合同的，应当赔偿用人单位有证据证明的经济损失。用人单位违法解除合同，是指不符合第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条规定；劳动者解除合同，是指不符合第三十六条、第三十七条、第三十八条规定。（四）劳动关系终止属于用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动合同期满的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，应当支付经济补偿金。

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  竞业限制补偿金，离职之后按月补偿。劳动者履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位补偿，用人单位不补偿的，向人民法院提起诉讼救济，主张补偿。其中，用人单位3个月没有支付经济补偿金的，可以主张解除竞业限制协议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》法释〔2013〕4号第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

  凉山州律师

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• 签了一份竞业禁止协议，并不免除乙方违反竞业限制义务的法律责任。离职时一次性发放竞业禁止补偿是否有效？
  竞业禁止是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。竞业禁止应注意的几个问题：1、劳动或事实劳动关系认定。由于劳动者明知自己与原用人单位签订有竞业禁止协议，所以，劳动者再就业时往往采取谨慎的态度。即便劳动者离职后从事了竞业禁止行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据。尤其是如果新用人单位明知劳动者签订有竞业禁止协议，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳“三金”等。介于这种客观情况，法院确定劳动者是否与新用人单位建立劳动关系，一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原用人单位提供了一定证据后，要合理分担举证责任。尽管劳动法及有关的劳动仲裁条例中未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围，但由于竞业禁止约定可以作为劳动合同的可备条款约定在劳动合同中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生〖注释5〗。笔者以为，如果原用人单位单纯从竞业禁止条款或协议的角度，要求新用人单位停止聘用劳动者或要求劳动者支付违约金的，应当作为劳动纠纷处理。但是，若原用人单位以违反竞业禁止为由起诉新用人单位或劳动者不正当竞争，尤其侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业禁止已经成为侵犯他人权利的手段，应作为不正当竞争案件审理。但由于竞业禁止案件往往涉及劳动或事实劳动关系的认定，而该事实认定专业性较强，所以，笔者建议该类案件审理可以考虑跨庭约请有劳动争议审理经验的法官参加合议庭，保障案件及时、准确、公正审理。2、补偿费认定。实践中，要注意两种情况：(一)名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。笔者以为，降低劳动者工资应当明示，否则，在没有其他合理根据的情况下，则侵犯了劳动者的合法利益。(二)补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。笔者以为，单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实在获得的累计补偿额判断。如果法院断定劳动者领到的补偿额过少，应当认定竞业协议或条款无效。

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