上诉人焦作市新时代广场商业有限公司（以下简称新时代公司）与被上诉人张炜劳动合同纠纷一案

上诉人（原审原告）焦作市新时代广场商业有限公司。住所地：焦作市解放中路253号。

法定代表人王北华，该公司董事长。

委托代理人卢桂青，河南敬事信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张炜，女，1975年10月17日出生，汉族，住焦作市山阳区和平东街2号院开发小区13号楼2单元6号。

上诉人焦作市新时代广场商业有限公司（以下简称新时代公司）与被上诉人张炜劳动合同纠纷一案，新时代公司于2008年6月26日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求依法确认新时代公司与张炜之间劳动关系已经终止，新时代公司不应支付张炜赔偿金和社会保险费，并不应为张炜补缴养老保险费。焦作市山阳区人民法院于2009年6月10日作出（2009）山民初字第697号民事判决，新时代公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人新时代公司的委托代理人卢桂青，被上诉人张炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年2月16日，新时代公司与张炜签订劳动合同，合同约定，合同期限类型为一年，合同有效期自2003年1月1日起至2003年12月31日止。2003年12月23日，新时代公司与张炜再次签订劳动合同，合同约定，合同期限类型仍为一年，合同有效期自2004年1月1日起至2004年12月31日止。两次合同双方均约定，经双方协商同意，新时代公司可调换张炜的工种或岗位，张炜应服从新时代公司所安排的工种、岗位；双方解除、终止合同后，新时代公司必须按国家规定或地方规定为张炜办理有关社会保险的转移手续，张炜应遵守新时代公司的各项规章制度，服从新时代公司的管理，新时代公司在张炜有严重违反劳动纪律或新时代公司规章制度情形时可以随时解除合同，该合同期限届满后，双方未再签订书面劳动合同，张炜仍在新时代公司从事相关工作逾一年余至2007年11月双方发生劳动争议。2007年12月29日焦作市山阳区劳动仲裁委员会做出了焦山劳仲案字[2007]第28号仲裁裁决书，该仲裁裁决书已生效。2007年11月15日，张炜以离职为中断原因申报中断养老保险关系，同月28日，经社会保险机构同意，从2007年12月起停止（终止）张炜社会保险关系，张炜自此也未在新时代公司上班，新时代公司也没有再支付张炜劳动报酬。张炜的个人档案由其本人提走保存。张炜自行交付了2007年11月份的养老保险。2008年1月4日，新时代公司通知张炜上班，张炜因与新时代公司就其工作岗位发生变更协商未果，后又协商解除劳动合同仍未果，新时代公司后于2008年2月1日以张炜不服从公司三次岗位安排和连续矿工15天以上为由通知张炜对其做出除名处理，双方再次发生劳动争议。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。国务院2008年9月18日公布施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。原告新时代公司与被告张炜之间在连续两次订立固定期限的劳动合同的合同期限届满后，原告新时代公司未与被告张炜订立书面劳动合同。原告新时代公司应当自劳动合同法施行之日起一个月内与被告张炜订立书面劳动合同而未订立，但已建立的劳动关系尚存续。原告新时代公司未按法定情形作为，违反了劳动合同法的规定解除与被告张炜的劳动合同，应按规定支付被告张炜的赔偿金及2007年11月份的养老保险。被告张炜以离职为中断原因申报中断养老保险关系并已经社会保险机构同意，且被告张炜自此也未在原告新时代公司上班，故而，原告新时代公司不应为被告张炜补交2007年12至2008年2月的养老保险费。原审判决，一、原告焦作市新时代广场商业有限公司于判决生效之日起三日内，支付被告张炜赔偿金6050元；二、原告焦作市新时代广场商业有限公司于判决生效之日起三日内，支付被告张炜自行交付的2007年11月份的养老保险金230元；三、原告焦作市新时代广场商业有限公司于判决生效之日起十五日内，为被告张炜办理档案和社会保险关系转移手续；四、原告焦作市新时代广场商业有限公司与被告张炜的劳动合同解除；五、原告焦作市新时代广场商业有限公司不为被告张炜补交2007年12月至2008年2月的养老保险费；六、驳回原告焦作市新时代广场商业有限公司的其他诉讼请求。

新时代公司上诉称，1、一审判决认定事实错误。一审判决认为，上诉人应当自《劳动合同法》施行之日起一个月内与张炜订立书面劳动合同而未订立，但已建立的劳动合同关系尚存续。该认定完全错误。首先，上诉人与张炜之间签订的两次书面劳动合同因到期而终止；其次，两次劳动合同期满后，张炜虽仍在上诉人单位工作，但并未签订劳动合同，故双方均可随时提出终止。第三，2007年11月，张炜自动离职，并以此为中断理由申请中断养老保险关系，上诉人也于同月为张炜办理了停保手续。自此双方之间的劳动关系因达成合意而终止。因此，在劳动合同法施行之日，双方之间已不存在劳动关系。而且，张炜已经将其档案提走，一审判决新时代公司为张炜办理档案及社会保险关系转移手续不当。2、一审适用法律错误。2008年1月1日劳动合同法施行之日，双方之间已经不存在劳动法律关系，而一审却依据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定判决上诉人承担相关责任，显然属于适用法律错误。请求撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判上诉人不支付张炜赔偿金及2007年11月份的养老保险金，不为张炜办理档案和社会保险关系转移手续。

张炜辩称，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见确定本案的争议焦点是：1、新时代公司是否应支付张炜赔偿金及2007年11月份的养老保险金230元；2、新时代公司是否应为张炜办理档案和社会保险关系转移手续。

针对本案第一个争议焦点，新时代公司认为，新时代公司不应当为张炜支付赔偿金及养老保险金。张炜自动离职后，新时代公司多次通知张炜上班，而张炜始终不去上班，新时代公司对张炜作出了除名处理，双方劳动关系终止。其他理由同上诉理由。张炜认为，根据法律规定双方应当订立劳动合同，而新时代公司没有同张炜订立书面合同，视为一个月后双方自动成立劳动关系，并且焦作市山阳区劳动争议仲裁委员会作出了焦山劳仲案字（2007）第28号仲裁裁决，裁决我们双方存在劳动关系。新时代公司通知张炜上班的时候正是仲裁委裁决期间，并不是张炜不去上班。如果合同解除，新时代公司应支付张炜赔偿金。

针对第二个争议焦点，新时代公司认为，在仲裁时及一审开庭时张炜都承认其将档案及社会保险关系拿走了，新时代公司没有义务再为张炜办理档案及社会保险关系转移手续。张炜的档案虽然已经取走，但社会保险关系还在新时代公司，新时代公司应在15日内为张炜办理社会保险关系转移手续。

当事人除原审提供的证据外二审未向本院提供新的证据。

二审查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。

本院认为，新时代公司与张炜在连续两次订立的劳动合同期限届满后，双方虽未再签订书面劳动合同，但张炜一直在新时代公司工作，直到2007年11月双方发生劳动争议。2007年12月29日焦作市山阳区劳动争议仲裁委员会作出了焦山劳仲案字[2007]第28号仲裁裁决书，裁决认为“双方没有办理劳动关系解除手续，双方依然存在劳动关系”，该仲裁裁决书已生效。由于新时代公司在双方存在劳动关系期间，未按照法律规定同张炜签订书面劳动合同，也未按法定情形解除与张炜的劳动关系，原审判决新时代公司向张炜支付赔偿金及2007年11月份的养老保险金230元，并为张炜办理社会保险关系转移手续正确。张炜的个人档案已经由其本人提走保存，新时代公司为张炜办理档案转移手续的前提已经不存在。综上，新时代公司不支付张炜赔偿金及2007年11月份的养老保险金230元和不为张炜办理社会保险关系转移手续的上诉理由不足，对其请求不予支持。新时代公司请求不为张炜办理档案转移手续的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持焦作市山阳区人民法院（2008）山民初字第697号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项及诉讼费部分；

二、撤销焦作市山阳区人民法院（2008）山民初字第697号民事判决第三项；

三、焦作市新时代广场商业有限公司于判决生效之日起十五日内，为张炜办理社会保险关系转移手续。

二审诉讼费10元，法律文书专递邮费30元，焦作市新时代广场商业有限公司负担20元，张炜负担20元。

本判决为终审判决。

审判长 侯顺利

审判员 张红卫

审判员 杨 柳

二○○九年九月二十一日

书记员 靳 艳