劳动合同法大考

　　劳动合同法大考　　《上海国资》记者 孙汝祥

　　“2008年1月1日正式施行的劳动合同法旨在以维护劳动者合法权益为前提，着力平衡劳动者和用人单位之间的利益关系，建立和发展稳定和谐的劳动关系”

　　王主任最近很忙，忙于重新审视她所服务国企的员工手册，忙于比对不同律师事务所提供的合同样本，忙于清理员工以前的劳动合同??用她的话说，“这都拜劳动合同法所赐”。

　　在《上海国资》杂志社9月主办的劳动合同法专家解读培训研讨会中场休息时，这位某国企的人力资源部负责人边看着讲义，边向《上海国资》记者倒起了“苦水”。她担心，随着劳动合同法的出台和实施，国企的人力资源管理工作没有以前那么好做了。

　　她坦言，她所在的人力资源部门最近一直在忙两件事情。一是清理历史遗留问题，理顺劳动关系，以免新法实施后受罚；二是积极学习研究劳动合同法，以保证在依法的前提下降低企业的用工成本。

　　“这已是我第三次参加类似的劳动合同法培训了，我们部门的同事也都是学习过好几轮了。”王主任笑着说，“听说《上海国资》杂志社将在实施细则出台后的一周之内举办实施细则解读培训会，我和同事们还会在第一时间报名。”

　　“他们在学习，我们也没闲着。关于劳动合同法的新闻和专家分析我也很关注。有了劳动合同法，我们这些‘二等公民’劳务派遣人员就有可能获得同等‘国民待遇’。”某国企的员工蒲先生笑着告诉《上海国资》。

　　其实，不仅仅是劳资双方，包括立法司法部门、劳动部门、工会组织在内的社会各界都对这部劳动合同法给予了极大的热情。因为正如全国人大法律委员会主任委员杨景宇所说，该法“为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供了有力的法律保障，必将对我国经济社会生活产生深远影响”。

　　新法为新劳动合同关系奠基

　　劳动合同法在劳动合同制度的完善以及劳动者权益保护方面，较先前的相关立法，更加全面完善和加强

　　“劳动关系事实化、劳动合同短期化、劳动用工派遣化，是立法部门想要着力解决的3个问题。”在《上海国资》杂志社主办的培训研讨会上，上海市法学会劳动法学研究会副总干事郭文龙说，“解决问题所采用的宏观方法则为适当扩大法律的调整范围；有限接受并实践劳动者分层理论；将不完全平等的关系改造成完全平等的关系；将同工同酬原则直接规定为法律义务或者法律责任。”

　　“劳动合同法旨在以维护劳动者合法权益为前提，着力平衡劳动者和用人单位之间的利益关系，建立和发展稳定和谐的劳动关系。”上海东锦律师事务所胡佳律师对《上海国资》说。她表示，劳动合同法一方面加大了对劳动者的保护力度，另一方面也增加了维护用人单位合法权益的内容。因此，本法是在继续维持劳资双方权利义务平衡的基础上，进一步加强对处于弱势群体的劳动者的权益保护。

　　胡佳称，就整体而言，劳动合同法在劳动合同制度的完善以及劳动者权益保护方面，较先前的相关立法，凸现出一个全方位、多环节、有深度、有广度的全面完善和加强。进而言之，劳动合同法针对从劳动关系的建立、劳动合同的签订、试用期的适用、直至劳动合同的终止等劳动关系由始至终的整个过程中的所有环节，以及与之紧密相关的其他法律问题如违约金、竞业限制、劳务派遣等所涉及的权利义务关系、法律强制性规定等均予以进一步完善或增加新规定。

　　要言之，劳动合同法对劳动合同制度的完善主要体现在：

　　劳动合同的适用范围扩大，将事业单位的大部分人群纳入到劳动合同法的适用范围之中；规定了更为严格的劳动合同的试用期，增加了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，同时劳动合同法对劳动者在试用期内的工资标准也增加明确规定加以保障；规范了劳动合同订立的形式，将劳动关系确立的标准确定为用工事实而不是劳动合同的订立；扩大了无固定期限劳动合同的适用，劳动合同法第十四条规定了订立无固定期限的劳动合同的3种法定形式，对旧法固定期限合同为常态，无固定期限合同为例外在一定程度上进行了调整，以实现劳动关系的长期稳定；强化细化了违约金条款的适用，加大了用人单位违法用工的成本；对竞业限制、劳务派遣等亦作出了新的规定。

　　加强工会和劳动部门职能是劳动合同法的一个重要内容。上海东锦律师事务所邱靖律师对《上海国资》表示，劳动合同法大力强化了工会在整个劳动合同订立和实施过程中的权利和地位及监管力度，从以前的“督导员”的角色渐渐转化为“参与者”甚至是决策者的一分子，使工会维护职工合法权益更有保障。另一方面，本法增加了劳动部门的责任，以法律明文规定的形式推进劳动部门落实法律执行。

　　“因此随着本法的贯彻执行，我们可以预见劳动部门和工会的角色将逐步延伸，从而成为劳动政策和劳动合同制定的‘初期的参与者，中期的监督者以及后期的维权者’。而贯串始终的作用则是协助劳资双方建立和维持合法健康的劳动用工关系，平衡劳资利益，并最终实现劳资双方的自律管理，相得益彰，共进共赢。” 邱靖说。

　　抛弃不合时宜的旧观念

　　目前许多国企不愿与劳动者签订长期合同，劳动合同短期化倾向明显

　　现行的劳动合同制度主要由劳动法确立，劳动法迄今已实施了13年。“虽然实践中国企劳动合同签订率远高于民营企业，但劳动合同并未发挥其应有的作用。”对《上海国资》表示，某些国企等级观念严重，人为地将劳动者分为“正式职工”、“合同制工”和“临时工”，不愿意与“临时工”签订劳动合同，或只签订短期劳动合同；同工不同酬现象严重，“临时工”和“正式职工”待遇相差悬殊。按身份定酬，而不是按岗位、技能、业绩等个人素质和对企业的贡献分配。

　　“根本原因还在于许多国有企业仍然停留在计划经济的思维和模式上，在骨子里依然保存有内外之分。一些国有垄断企业情况更为严重。”

　　李迎春指出，有的国企对“正式工”的合同管理松散，由于受计划经济时代铁饭碗观念的影响，不注重劳动合同的作用，签订劳动合同只是作为一种形式。劳动合同到期时，职工不愿意终止合同；而作为企业管理者，毕竟企业所有权不是自己的，也不愿意与职工撕破脸皮，该终止的不终止。合同履行过程中国有企业普遍缺乏对职工的考核管理，在合同执行方面粗放化，缺乏具体明确的可操作条款，劳动者不能胜任工作，也是任由其得过且过，造成了国有企业人员过多，人浮于事。

　　上海师范大学法政学院副教授刘诚对《上海国资》表示，目前许多国企不愿与劳动者签订长期合同，劳动合同短期化倾向明显。部分劳动合同仅规定劳动者的义务和企业的权利。此外，拖欠工资现象仍时有发生，工资正常增长机制尚未形成。一些困难国企拖欠职工工资问题仍未得到根本解决，有的企业前清后欠。不少国企没有根据企业效益和当地政府公布的工资指导线提高职工工资，致使劳动者特别是进城务工人员工资增长缓慢，难以分享企业效益增长的成果。

　　刘诚指出，有的国企随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力合理流动。一些国企为了留住技术人才和生产骨干，不是从提高待遇，改善用工环境等方面入手，而是通过设定约定高额违约金，致使劳动者无力赔偿来变相限制劳动者合理流动，实际上是剥夺了劳动者自由择业权。

　　接受《上海国资》采访的劳动法专家均认为，劳动合同法实施后，上述国企常见问题的违法成本将大大提高。国企必须认真学习对照劳动合同法，抛弃旧有的、不合时宜也不合法的做法，严格遵守劳动合同法，规范用工方式。提高管理水平，向管理要效益；加快技术进步，向技术要效益。

　　正视无固定期限合同

　　国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多

　　上海市总工会在2005年对189家企业劳动合同情况的抽样调查表明，60%的职工签订的是1年期劳动合同。劳动和社会保障部副部长孙宝树表示，当前一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同；大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。这一状况在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业长期发展、社会稳定产生不利影响。

　　正是基于当前劳动合同短期化的形势与弊端，劳动合同法在促进劳动合同稳定化、长期化方面作了诸多规定。劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定对老职工很多的国企而言，有着重要的影响。

　　蓝白律师事务所主任陆胤律师在接受《上海国资》采访时表示，国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多。对企业而言，就在一定程度上限制了用工的灵活性。但陆胤同时强调，无固定期限劳动合同比例大，并不必然带来用工灵活性的消失，但会对企业的管理水平提出更高要求。

　　然而令人遗憾的是，劳动合同法通过之后，某些国企管理者不去思考如何提高企业的管理能力，却抢在2008年1月1日新法实施之前，借故辞退老职工。他们误以为无固定期限劳动合同给劳动者重新带来了“铁饭碗”。

　　中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为,无固定期限合同并不是铁饭碗。它和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间，如果没到退休但满足法定解除条件，企业仍然可以解除劳动合同。

　　劳动合同法规定了一系列的企业解除合同条件，但要准确适用劳动合同解除的法律规定，就必须规范用工管理措施和管理标准。上海市劳动和社会保障局劳动保障监察处处长张宪民在《上海国资》杂志社主办的培训研讨会上建议，企业要完善规章制度，保证规章制度的有效性和可行性；要理顺管理权限和管理方式，加强基础管理和解除、终止劳动合同的证据准备工作；按法律规定履行解除、终止的程序性义务；严格把握解除、终止劳动合同法定条件的构成，防止解除、终止行为的失误。

　　李迎春则建议要细化劳动合同条款，量化相关标准，对劳动者的行为进行规范；强化对劳动者的考核，通过考核，有针对性地进行解除或终止劳动合同，保持企业的活力和竞争力。

　　慎用劳务派遣用工

　　企业要增进与劳务派遣公司的合作

　　近几年来，劳务派遣用工发展迅速，各种劳务派遣机构大量涌现。根据全国总工会的统计，目前在公有制企业、事业单位和机关、团体中有劳务派遣工2500万人左右。而上海市总工会的调查则显示，企业一线职工的80.4%是劳务派遣工。但由于缺乏法律规范，劳务派遣中存在不少问题。比如，劳务派遣工大多没有劳动合同，劳务派遣工被“招之即来，挥之即去”，成为劳动力市场上最弱势的群体。

　　刘诚表示，劳务派遣泛滥是当前国企存在的一个突出问题。有的国企为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。如把本单位职工分流到新组建的劳务派遣企业，再由派遣企业重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资等待遇却与原来的待遇相差甚远；有的国企将本单位自有职工解雇而空出岗位后，大量使用劳务派遣工，规避对自有职工应当承担的责任。

　　针对劳务派遣无法可依的局面，劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，从派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同、劳务派遣的使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制。

　　张宪民认为，使用劳务派遣人员的法律规制，使得企业在使用劳务派遣人员过程中支付劳务派遣公司的费用及成本将提高；实际使用期限的需要与劳务派遣公司的两年劳动合同最低期限的矛盾将逐步显性化；派遣员工与本企业员工的同工同酬的法律要求执行难度增加。

　　张宪民建议企业要增进与劳务派遣公司的合作；在两方性合同外引入三方性合同，明确实际用工单位、劳务派遣公司、派遣员工各方的权利义务；关注政府公布的工资指导价位，以替代无同类岗位人员时的派遣员工的同工同酬工资的确定。

　　陆胤表示，国有企业一方面要通过劳务派遣用工方式保持用工的灵活性，另一方面也要解决派遣员工的待遇问题。他强调，企业应该重新审视派遣用工的动机，具体分析派遣用工的利弊，重新测算派遣用工的成本，慎重选择派遣用工的合作伙伴。

　　完善民主管理制度

　　工会要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度

　　劳动合同法强化了规章制度制定的民主程序，细化了集体合同制度，赋予了工会组织更多的权利和职责，也对企业的民主管理水平提出了更高的要求。

　　在维护劳动者合法利益方面，工会组织将拥有更大的权利和职责。现行的劳动法没有对用人单位规章制度的制订过程提出具体规定，因此有部分用人单位制订出苛刻的规章制度，例如“迟到一分钟罚款100元”、“上班时间上洗手间不得超过5分钟”等，并以此为由与职工解除合同。而劳动合同法施行后，用人单位在制订直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，就必须和工会或者职工代表平等协商确定。

　　工会的另一项重要职能就是代表企业职工与用人单位订立集体合同。劳动合同法对集体合同作了专节规定，明确了集体合同的订立程序，强调集体合同的效力及其与劳动合同的关系，并首次在法律层面将区域性、行业性集体合同以及专项集体合同予以提出和规定。

　　按照国际通行的惯例，集体合同是规范企业劳动关系的重要内容。但在我国，从目前的情况看，企业内部建立和完善这项制度还存在不少问题。

　　部分企业签订的集体合同内容过于空泛，结合企业实际的内容较少。很多企业的集体合同内容是照抄、照搬法律法规的规定，有关劳动标准的规定也比较模糊，在实际工作中很难操作，使得集体合同在减少劳动争议、维护稳定和谐的劳动关系方面起不到应有的作用。

　　国有及国有控股企业行政方和工会代表的界限模糊，有些国有企业的副总经理兼任工会主席，工会主席的聘用、考核、收入等都由企业行政方决定，影响其维护职工利益职能的发挥，无法真正代表职工利益。企业行政方和工会处于不平等地位，协商起来有一定难度。

　　上述问题表明，工会虽然得到了法律授权，在规章制度的制定、集体合同的订立方面拥有了更多的发言权，但是要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度。

　　陆胤认为，国有企业的职工代表大会、工会机构是比较完善的，但是机制可能不够健全，有可能流于形式。因此劳动合同法对国企的民主化管理提出了更高的要求。当然，这些要求是有价值的，对提高企业管理水平也大有裨益。

　　

　　企业用工6大风险及其应对策略

　　李迎春/文

　　规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序

　　将于2008年1月1日正式施行的劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。

　　规章制度制定

　　规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷入困境。劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进行了规定。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

　　风险分析

　　不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”3个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

　　值得注意的是，规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。

　　应对策略

　　规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。

　　对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

　　公示方法与技巧：公司网站公布法；电子邮件通知法；公告栏张贴法；员工手册发放法保留签收记录；规章制度培训法保留培训签到记录；规章制度考试法保留试卷。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这3种公示方式都不易于举证。

　　对劳动者入职审查

　　实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将给用人单位用工带来很大风险。

　　风险分析

　　如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。

　　招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

　　应对策略

　　招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

　　核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

　　劳动合同订立形式和期限要求

　　为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止，一律采取书面形式。

　　风险分析

　　工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　应对策略

　　革新用工观念，养成先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。

　　劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。

　　劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律责任。

　　无固定期限劳动合同订立陷阱

　　劳动合同法第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的3种情形。第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在3种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。

　　风险分析

　　在劳动者符合法定3种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

　　劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

　　应对策略

　　当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

　　试用期的全新规定

　　针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多项规定，以保护劳动者权益。

　　风险分析

　　单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

　　应对策略

　　严格执行试用期规定，不违法约定试用期。

　　合理设定试用期限：比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年零354天时不到3年，试用期不得超过2个月，一天之差，试用期可相差4个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

　　慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

　　非过失性解除合同方式选择

　　劳动合同法第四十条规定了在3种情形下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么用人单位在上述情形下解除劳动合同的，是选择提前30日以书面形式通知劳动者，还是选择额外支付一个月工资呢？

　　风险分析

　　两种解除劳动方式经济成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。

　　二者风险不同:第一种方式下，30日可发生很多事情,劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

　　实践中3种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付二倍经济补偿金。

　　应对策略

　　避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。

　　选择额外支付一个月工资解除比提前30日以书面形式通知再解除风险小得多。

　　

　　各方翘首以待实施细则

　　《上海国资》记者 孙汝祥

　　最高人民法院也正在着手起草劳动合同法有关司法解释，主要是会从程序上对劳动合同的订立、履行、解除作出一些新规定

　　“劳动合同法第四条中的‘平等协商确定’应该如何理解，是‘共议’还是‘共决’？”

　　“劳动者离职后经过几年再入职同一用人单位，用人单位能否再次约定试用期？”

　　??

　　虽然经过了不止一轮的培训，但人力资源部门人员仍然会提出诸如此类的疑问，而不同的培训讲师往往会给出不同的答案。众说纷纭，莫衷一是，劳动合同法条文诸多不明确、不完善的地方，将人们关注的目光，部分地转移到了它的实施细则上。大家都在问，实施细则将何时出台，会如何规定。

　　“劳动合同法实施细则的初稿已经出来，正在征求意见中。但征求意见稿还是有很多粗糙的地方，现在争论也比较大，估计年底前应该出台。内容主要是针对含糊不清、多种理解作进一步的明确化。”蓝白律师事务所主任陆胤律师告诉《上海国资》。

　　据悉，最高人民法院也正在着手起草劳动合同法有关司法解释，主要是会从程序上对劳动合同的订立、履行、解除作出一些新规定，估计会在10月底出台。

　　模糊条款有待明确

　　上海师范大学法政学院法律系副教授刘诚对《上海国资》表示，劳动合同法条文本身存在许多不明确的地方，需要在实施细则中进一步明确完善。

　　刘诚认为，实施细则应明确，第四条“平等协商确定”是指“履行平等协商程序”；第十九条“同一用人单位与同一劳动者”，是指“劳动合同存续期间或中断时间在5年内的同一用人单位与同一劳动者”；第三十九条“严重违反用人单位规章制度”是指“对正常工作秩序造成实质性影响”；第四十一条“经营方式调整”为“经营方式重大调整”；第四十三条“工会”为“本单位工会。本单位没有工会的，应该通知上级工会”。第四十八条和第八十七条“赔偿金”为“包括经济补偿金”。此外，劳动合同法施行之日存续的劳动合同中关于服务期和竞业限制违约金之外的约定违约金的处理缺乏明确规定，应该明确为“无效”但“不受处罚”。

　　接受《上海国资》采访的对“平等协商确定”有着不同的看法。他建议实施细则明确，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，必须由工会或者职工代表和用人单位双方共同确定。“如果授予用人单位最终确定权，则前面的‘讨论’、‘协商’都将成为形式，没有任何意义。”

　　李迎春还对其他含糊规定提出了明确化建议。劳动合同法第四条规定，“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”如果用人单位不同意协商，也不同意修改完善怎么办？李迎春建议实施细则明确用人单位应当协商予以修改完善，否则，工会和职工的“有权”在实践中将等同于“无权”。

　　第十七条规定了劳动合同的必备条款，但实践中如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项，劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效？建议实施细则明确，必备条款缺失的劳动合同，不属无效合同。

　　第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。实践中很多地区的社保机构允许用人单位按照其确定的缴费基数统一缴纳社会保险费，而不按照劳动者的实际工资水平缴纳，这种情况属于本条所称的“未依法”缴纳吗？建议实施细则应当明确凡是不符合有关社会保险法律法规的，均属“未依法”缴纳。

　　第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的程序，如果用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，是否属于违法解除劳动合同？是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金？建议实施细则应当明确用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，属于违法解除劳动合同，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。否则，第四十三条将成为摆设，没有存在的意义。

　　缺失规定需要完善

　　刘诚认为，劳动合同法除了某些含糊条款有待明确外，其制度设计还存在一些不完善的地方，在未来的实施细则以及其他一些配套法规中，应当予以明确完善。

　　劳动合同法第二条没有排除高层管理人员董事会或其他所有者及其代表人任免的管理人员，而高层管理人员代表用人单位，适用劳动合同法会产生代理双方的局面。实践中，董事长、总经理等利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。而且排除高层管理人员，是各国劳动立法的普遍做法。因此应该补充规定“劳动合同法不适用于高层管理人员”。

　　第二十二条有关服务期的规定过于简单。首先，购房补助等附加条件目前已经成为人才引进的重要条件，少则十几万，多则几十万。如果劳动者违约提前解除劳动合同，对用人单位是不公平的。因此应该有服务期。其次，服务期已经出现过长的现象，有的高达15-20年，这样的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。最后，违约金也出现数额特别巨大的情况，惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。

　　刘诚建议补充规定“用人单位为劳动者提供培训费用以及提供一次性购房补助等附加条件的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该服务期一般不得超过5年，费用数额特别巨大的也不得超过8年。”

　　第二十三条竞业限制经济补偿缺乏下限、违约金缺乏上限。应该补充规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，其数额不得少于相应期间劳动者在该用人单位的工资收入的40%；没有约定期限或者约定不明的，按两年计算。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”

　　学生课余时间从事非全日制工作及已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作或全日制劳动者业余从事非全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生课余时间从事非全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作的，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“全日制劳动者业余从事非全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

　　学生假期从事全日制工作及实习或见习期间从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生假期从事全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“学生实习或见习期间从事全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

　　达到退休年龄的劳动者继续从事全日制工作的及劳动者退休后重新从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“达到退休年龄的劳动者，经双方协商一致继续从事全日制工作的，适用劳动合同法”。“退休后重新从事全日制工作的，在停止享受退休待遇后，适用劳动合同法”。

　　

　　

　　同工同酬原则是协调劳动关系重要手段

　　梁智/文

　　同工同酬原则在今后的工资法的立法中也会被列为重点研究的内容

　　劳动合同法是侧重保护劳动者合法权益的社会法体系中一部十分重要的法律，其中多处规定了同工同酬原则。同工同酬原则，是指用人单位应当对从事相同工作、付出等量劳动，并且取得相同劳动业绩的劳动者同等地支付劳动报酬。劳动合同法明确规定同工同酬原则，实际上是赋予了劳动者一柄维权利剑，是劳动合同法法定的公平原则的一种延伸。

　　不断深入扩展的同工同酬原则

　　其实，同工同酬原则不是劳动合同法的独创。

　　同工同酬原则，最早是我国宪法明确规定的原则之一。宪法第四十八条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”虽然这里只是规定了男性和女性劳动者之间应当遵循同工同酬原则,但它却是劳动法律系统规定同工同酬原则的法律基石。

　　劳动法第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”这是在工资分配过程中的同工同酬原则的具体应用。在这里，不是单纯强调男女间的同工同酬，而是按劳分配过程中都应同工同酬。

　　劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四十九条规定：“在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。”这是在上个世纪90年代中叶，我国打破“铁饭碗”，在全国实行全员劳动合同制度过程中，合同制劳动者与固定工的待遇问题上该原则的具体应用。

　　原劳动部办公厅《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》中更明确指出：“劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。”这也是在上述时期，推行劳动合同制度时，对临时工与固定工平等享有的权利方面同工同酬原则更广泛的应用。

　　从宪法规定对男女职工实行同工同酬，到劳动法在工资分配上实行同工同酬的原则，直到劳动行政部门对合同工、临时工与固定工的待遇、权利上规定要平等、同工同酬，这些同工同酬原则适用变化的流线上，可以看出，同工同酬原则适用的对象、范围更加广泛。而劳动合同法更是规定在实际用工之后、劳动合同订立之前，就适用同工同酬原则；当出现了劳动关系双方签订的劳动合同对劳动报酬约定不明确，协商也不能解决争议集体劳动合同又没有对劳动报酬规定的，实行同工同酬原则；而对于被派遣劳动者享有的获得劳动报酬权利也同样与用工单位的劳动者同工同酬；至于对无效劳动合同的处理，劳动合同法也是规定了要适用同工同酬原则进行处理。由此可见，劳动合同法把在劳动关系建立之后、劳务派遣用工过程中以及劳动合同履行过程中可能出现的，用其他标准无法救济的有关劳动者劳动报酬方面的问题，都用同工同酬原则作为最低的标准、法律救济的底线。

　　同工同酬原则是劳动者维权利剑

　　劳动合同法的立法者之所以将同工同酬原则广泛确立于劳动关系建立、劳务派遣以及劳动合同履行的过程中，是因为在劳动法施行的这十几年里，随着我们国家改革开放的不断深入和我们整个社会的飞速发展，随着劳动关系的不断变化，出现了一些劳动法立法时所无法预料的情况。

　　譬如，一些用人单位为了降低劳动用工成本单独追求单方的利益，不惜损害劳动者的合法权益。他们有的不与劳动者明确约定劳动报酬，有的干脆不与劳动者订立劳动合同；还有的利用劳务派遣的用工形式，盘剥劳动者应该获得的劳动报酬的情况时有发生。我们知道，法律的功能之一，就是为了解决现实生活中存在的社会问题的。从这一点上来讲，劳动合同法大量地规定和使用同工同酬的原则，就具有一定的必然性了。

　　劳动合同法与其他劳动法律体系的法律一样，都属于社会法系列，都具有侧重保护社会弱势群体的立法取向。但它更是突出地表现出保护劳动者——这一社会弱势群体合法权益的立法宗旨特征。同工同酬原则在劳动合同法中就是重点保护劳动者的获得劳动报酬的权利。劳动合同法不仅要求不能“无偿”使用劳动力，拖欠、克扣劳动者的劳动报酬；同时还要求支付劳动者的劳动报酬要具有合理性、合法性、平等性和公平性。

　　然而，劳动者在从事相同工作、付出等量劳动，并且取得相同劳动业绩的情况下，得到同等的劳动报酬，不仅仅是其依法享有的获得劳动报酬的权利，而且还关乎到劳动者依法享有的平等就业的权利。

　　用人单位没有给从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬，就是对劳动者平等就业权利的侵犯。最近出台的就业促进法第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”第三十一条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”同时该法第六十二条还规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这些规定就是要求不能随意剥夺劳动者的平等就业权，这也正是同工同酬原则在劳动力就业中的具体体现。

　　另外值得一提的是，国家劳动和社会保障部的有关官员最近也表示，工资分配应按按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬原则在今后的工资法的立法中也会被列为重点研究的内容。

　　这些都表明：同工同酬原则非常重要，它已经成为协调劳动关系、实现社会的公平和正义的重要手段。试想，劳动者从事相同工作、付出等量劳动，并且取得相同劳动业绩，而没有获得同等的劳动报酬，就会感到不公平。这样，就会产生不满、对立情绪，就会加剧劳动关系的恶化，就会引发更多的劳动争议??由此，维护劳动者的合法权益就无从谈起，劳动关系就不能和谐，社会的稳定、和谐又怎么能够实现。

　　笔者认为，要保护好劳动者的合法权益，要协调好劳动关系，进而完成“构建社会主义和谐社会”的重大战略任务，就要认识到同工同酬原则的重要性，全社会就都要应该认真学习、领会劳动合同法；在转变固有观念的基础上，就要树立起劳动者、保护劳动者权益的理念；并且执行好劳动合同法、贯彻好同工同酬原则。