基本权利的国家保护义务功能（上）

　　内容提要：保护公民的基本权利不受私人侵犯对于我国来说具有极大的社会现实意义。依照我国宪法精神，基本权利的国家保护义务功能应当与防御权功能并列处于最主导地位。履行国家保护义务需要立法机关的努力以及司法机关的积极配合。

　　关键词：国家保护义务 保护请求权 基本权利的功能

　　一、国家保护义务问题的提出

　　改革开放以前，国家对经济、社会生活等各领域进行了严格的控制，国家权力几乎无所不在，这使得市场发展空间狭小，社会结构单一。改革开放以后，我国的市场经济得以发展，市场调节开始发挥重要作用。国家逐渐退出社会领域，越来越多的社会事务转由社会团体和个体自我管理。国家开始放松对经济和社会领域的管制无疑是我国社会发展史上的一次巨大进步。不过从公民权利实践角度来看，国家权力不仅要保持理性的克制态度从而避免对公民基本权利造成侵害，同时还须积极提供保护，以使公民权利不受其他私法主体（私人）侵害。从宪法学基本权利功能角度看，这就是防御权功能和国家保护义务功能的问题。

　　在西方国家，宪法中的基本权利首要限制国家权力。以德国情况为例。基本权利首先具有保障个体自由不受国家权力侵犯的防御权（Abwehrrecht）功能。相对于国家来说，公民行使基本权利不需要任何正当理由；而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性。在这里，个体处于不依靠国家而独立处理自身和社会事务的状态，这一状态其实就是耶林内克（Georg Jellinek）的“地位理论（Statuslehre）”中的“消极地位（status negativus）”。[1] 由于仅仅通过防御权功能还不能充分实现公民的基本权利，基本权利又具有制度性保障（Einrichtungsgarantie）、给付义务（Leistungspflicht）、分享权（Teilhaberecht）等功能。制度性保障指有些基本权利对某项制度做出了客观保障，这些制度不得由议会多数派以立法等形式改变甚至取消。比如婚姻自由条款不仅保障了婚姻自由这一主观权利，还对婚姻这项制度做出客观保障。给付义务指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面条件）的义务。比如对科研自由的保障还包含了国家通过积极促进措施为科研创造客观物质条件的义务。虽然国家根据基本法中社会国家原则的宪法委托有给付义务，但是公民原则上并不享有相应的给付请求权，除非宪法明确赋予了公民这一权利。德国联邦宪法法院只是在例外情况下针对个别基本权利条款有限的认可了给付请求权。比如在关于大学新生的“限额判决” （Numerus-clausus-Urteil）中，联邦宪法法院认为虽然基本法第12条第1款第1句规定了职业和培训场所的选择自由，但相应的给付请求权至多仅存在于可能性之保留（Vorbehalt des Moeglichen）中，个体应理智的向社会提出请求。[2] 在此，联邦宪法法院并未完全认可公民个体请求国家创造更多培训机会的主观权利。但在国家履行了给付义务，也就是创设了某项旨在促进基本权利实现的制度之后，公民却享有通过相同程序平等分享这一制度的权利。[3] 可见，分享权主要涉及平等权和程序法问题，没有给付也就不存在分享。在给付义务和分享权功能中，个体处于只有在国家采取某种积极措施才能够实现其自由的状态，这就是“地位理论”中的“积极地位（status positivus）”。[4] 基本权利具有了这两种功能表明其不再是单纯的自由权，而还可作为社会权适当的发挥效力。在上个世纪70年代的德国，基本权利的功能再次得到扩展，国家保护义务（staatliche Schutzpflicht）功能诞生。[5] 依照国家保护义务理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的就是真正实现公民的自由与平等，那么当公民基本权利遭到私人的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。与国家的客观保护义务相对应的是公民的主观保护请求权。在国家保护义务功能中，个体只有通过国家的积极介入才能够充分实现其基本权利，可见，这一功能也应被归为“积极地位”意义上的功能。但是由于国家保护义务功能保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权功能一样首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念。[6]

　　我国宪法从来就没有成为单纯约束国家权力的基本法。通过宪法文本可以看出，制宪者没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来，这与制宪受到国家与社会高度一体时期的影响有关。但我国宪法约束私人并不等于宪法认可国家和私人具有相同的宪法性质，更不意味着宪法不正当限制了私人自由。由于私人自由本身就是重要的宪法价值，因此私人行为无须实现其它任何宪法价值。私人作为基本权利主体受我国宪法约束指的仅是当其行为损害了其它宪法价值时需要将私人自由权所蕴含的宪法价值与其所损害的宪法价值进行调和或权衡（参见我国宪法第51条）。而公权力自身并不享有受宪法保护的自由权，行使公权力的目的必须是实现某一宪法价值（比如实现某一公共利益或保护某一个体利益）并符合比例原则，否则就违反了宪法规定。

　　我国学界普遍认为防御权功能应当处于基本权利功能的主导地位，理由主要是宪法首要控制国家权力，防御来自私人的侵害不应成为宪法（主要）任务。但不得忽视的是，我国宪法约束私人本质上仍是约束国家权力的运作，即要求国家在必要时介入社会领域对相互冲突的私人利益进行平衡。国家是为了满足人的需求而存在的，正是因为社会个体无法解决相互间的利益冲突，国家权力的存在和行使才具有必要性和正当性。可见，平衡社会利益冲突正是国家存在的目的。假设国家不负有保护义务，那么它就会在很大程度上失去存在的意义。若不存在国家，基本权利的防御权功能则无从谈起。在我国，随着国家逐渐放松对经济和社会领域的控制，公民基本权利的侵害主体由国家权力为主过度到了国家权力与私人并存的状态。若不及时加以遏制，后者的侵害现象在一定时期内还可能会日渐增多。在简政放权的背景下，许多国家权力在“变脸”成为企业组织或社会团体后势力并未减弱，甚至在公民眼中，它们与国家权力基本就是“一家人”。基于上述原因，在我国基本权利保障体系中，国家保护义务功能和防御权应当处于同等重要的地位。或许正是顺应这一社会变化，2004年“国家尊重和保障人权”条款正式载入宪法修正案，明确将国家对人权的“尊重”与“保障”并重。

　　我国宪法学界至今更多关注的是基本权利的防御权功能，而国家保护义务功能却没有得到足够的重视。其实在我国当前体制下，国家保护义务功能较之于防御权功能更易实现。[7] 由于实现国家保护义务功能可以进一步培养我国公民的宪法权利意识，这一功能有可能成为最终全面建立宪政的突破口。

　　二、国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系

　　为了进一步明晰国家保护义务的概念及其在整个基本权利保障体系中的作用，我们有必要厘清国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系。

　　（一）国家保护义务功能与防御权功能

　　作为我国宪法基本权利两种重要功能，国家保护义务与防御权有着本质的区别：

　　第一，在这两种功能中，参与方之间的关系架构不同。防御权功能只涉及私人——国家二者之间的关系，国家保护义务则是唯一一个能够架构出私人——私人——国家三角关系的功能，其核心关系是侵害方与被侵害方之间，也就是私人之间的关系，因为国家只是以中立的身份来衡量基本权利主体之间的权益。

　　第二，在这两种功能中，国家行为的属性不同。防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯，国家在此首先负有不作为义务；而国家保护义务功能却恰恰相反，它首先要求国家积极作为。

　　第三，这两种功能在地位理论中属于不同的地位。防御权属于消极地位意义上的功能，而国家保护义务则应属于积极地位意义上的功能。

　　上述区别的存在并不意味着二者之间没有任何相同点和关联，两种功能的共同之处主要体现在以下四方面：

　　第一，虽然在国家保护义务的关系架构中私人——私人之间的关系是核心，但作为基本权利的功能，它同防御权等其它功能一样约束了国家的行为。

　　第二，二者的目的都是在法治国家中保障公民的基本权利不受侵犯，均体现了自由权的思想。

　　第三，虽然防御权功能属于消极地位，而保护义务功能属于积极地位，但防御权功能不可能要求国家完全不作为，至少在公权力侵害行为发生之后国家需要积极作为。可见，无论是保护义务功能还是防御权功能均包含了要求国家积极作为的意思。

　　第四，两种功能在概念上其实是相互交错的。防御权意义上的国家作为同时体现了一种保护义务，即保护公民的基本权利不受公权力侵犯的义务。而国家保护义务功能也可以理解为基本权利针对私人的“防御权”功能，因为保护义务将公民单纯防御国家的侵犯扩展至防御私人的侵犯。

　　（二）国家保护义务与给付义务

　　国家保护义务与给付义务的相同之处在于二者均属于“积极地位”意义上的功能，都旨在通过国家的积极作为来确保公民的基本权利得以实现，但是二者的差别也十分明显，主要体现在以下五个方面：

　　第一，二者存在的前提不同。国家履行保护义务的前提是客观存在着侵害行为；而国家履行给付义务的前提是公民需要救助，这里并不存在任何侵害行为，而是公民不具备行使基本权利的客观条件。

　　第二，二者的关系结构和作用领域不同。保护义务通常涉及私人——私人——国家的三角关系，国家主要通过制定相关的私法规范（少数情况下需要制定刑法等公法规范）履行保护义务；给付义务只涉及国家——私人之间的关系，国家主要通过制定相关的公法规范履行给付义务。

　　第三，虽然给付义务涉及国家——私人之间的关系，但给付针对的并不是某一具体个体，其目的是建立某一项给付制度，与个人利益直接挂钩的是分享权；而保护义务则由国家对个人的基本权利进行保护，也就是说个人可以通过保护直接受益。

　　第四，二者体现的宪法理念不尽相同。给付义务主要体现了社会国家理念，而保护义务的目的是保障公民的基本权利不受侵犯，首先体现的是自由法治国家的理念。

　　第五，由于给付内涵多涉及福利和经济领域，因此履行给付义务不仅需要立法者的积极参与，还往往需要强大的财政支持。履行保护义务则首要是立法者的任务，相关法律规范的制定可以在一定程度上起到警示和防范的作用，国家通常不再需要大量的财政支出。

　　三、国家保护义务的基本框架

　　（一）理论依据

　　国家保护义务理论产生于德国。德国联邦宪法法院在1975年中止妊娠案的裁决中首次承认了基本权利的这一功能。[8] 宪法法院在这一裁决及以后的一系列相关裁决中表明：基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权，同时还是宪法的客观法价值决定（objektiv-rechtliche Wertentscheidungen）。”[9] 客观法价值决定本身并不应属于基本权利的功能，而同主观权利一样是基本权利的一种属性。这一属性不仅“影响着整个法律体系”，还应该被视为“立法，行政和司法的方针与推动力”。[10] 依照基本权利的双重属性，国家一方面不得侵犯公民的基本权利（从主观权利属性中导出），另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害（从客观法价值决定属性中导出）。[11] 国家保护义务的这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可。[12]

　　（二）侵害主体

　　在国家保护义务功能中，最常见的侵害主体当然是私法主体，包括自然人和法人。此外，可能成为侵害主体的还有外国势力和自然力。虽然后两类侵害主体也属于国家保护义务的理论范围，但是由于私人侵犯问题在我国更具有现实意义，因此下文的讨论将不涉及来自外国势力和自然力的侵害问题。

　　在私人侵害时有一个特殊问题：当侵害方同时也是被侵害方时（比如自杀，酗酒等行为），国家是否负有保护义务呢？原则上，公民个体可以自主决定以积极方式还是以消极方式行使自由权（比如在行使结社自由权时，公民可以选择结社，也可以选择不结社），无论哪种行使方式均受相关基本权利条款的保障。国家不得通过强制手段对行使自由权的方式做出限制，否则“基本权利”就会变成“基本义务”。因此，当公民出于自愿而消极行使基本权利时，国家原则上不得进行干预。只有当公民不具备（比如未成年人）或（暂时）失去（比如精神病患者和喝醉酒的人）判断力时，国家才负有保护义务。[13]

　　（三）基本权利的放弃

　　在自由权问题上，国家对社会领域的介入不是越少越好，但也不是越多越好，关键是看介入的正当性。一旦介入不正当，就可能会导致公民通过放弃自身某些利益来换取其它利益的自由被国家限制。只有在社会自身无法平衡相关利益时，公民才有要求国家介入的意愿。与此相应，国家保护义务理论也要给私人自治（Privatautonomie），即私人在不受国家干预的情况下自主决定与其他社会个体之间关系的自由留出足够空间。[14]

　　私人自治主要通过契约的形式体现出来，契约在很多情况下能够起到平衡相关利益的作用。但在平衡社会利益时，无论是国家介入还是私人契约都无法避免会限制公民的基本权利。通过缔结契约，私人可以在一定程度上主动对其享有的基本权利进行限制，我们称之为基本权利的放弃。可见，基本权利的放弃指的不是放弃基本权利本身从而使整个基本权利完全失去效力，而是在某一特定法律行为中放弃宪法所保护的法律地位。[15] 在放弃基本权利后，权利主体不得再以该项权利受到侵害为由起诉。[16] 放弃基本权利原则上属于行使契约自由。如果宪法列举出的特别基本权利条款未明确保障契约自由，那么契约自由则属于未列举的基本权利，受到一般行为自由权保障。[17]

　　既然契约自由受到宪法的保障，那么私人原则上可以通过契约来平衡相关利益，国家不得以履行保护义务为由进行干预。但是在防止国家对社会进行不必要干预的同时，还要避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡。为此，通过契约放弃基本权利必须同时满足三个条件。第一，放弃基本权利必须出于内心真正的自愿。[18] 由于放弃基本权利时的真实想法通常无法查明，因此我们需要借助契约双方的势力对比做出判断。当双方的势力对比不均衡时，权利主体往往只是基于表面上的自愿而放弃了基本权利。那么在什么情况下才算是势力对比不均衡呢？仅仅通过契约上出现了不利于一方的条款并不能断定双方势力的不均衡，我们还必须综合比较双方的社会地位、势力以及个人智力并在具体事件中查明双方在知识和信息方面的差距。只有当“契约一方明显表现出典型的结构性弱势”而且“契约后果能够使处于弱势的一方承受极大的负担” [19] 时，才可以断定双方势力的不均衡。第二，放弃基本权利是有限度的，不能够涉及人的尊严这一人权的核心内涵。[20] 上述两个条件是基于保护放弃基本权利一方的角度考虑的，而放弃基本权利还有可能会损害其它利益，这同样会导致实质上的利益不平衡。因此第三个条件就是放弃基本权利不得侵犯其他个体的权利或危害公众利益。上述三个条件中即使有一个条件没得到满足，契约也会被视为无效，这时国家负有保护义务（当然在做出保护前仍然要先进行权衡）。反之，当三个条件同时满足时，私人之间可以通过契约平衡相关利益，国家原则上不得也不必进行干预。

　　（四）国家保护的基本手段

　　国家在履行保护义务时必须根据具体情况选择保护手段。总体来说，保护手段取决于危害的性质、范围、紧迫性、宪法所保护的法律权益的种类和等级、与之冲突的公共或个人利益的重要性、措施可能导致的后果[21] 以及已经采取的措施的范围和强度等因素。[22] 国家在选择保护手段时尤其要注意保护的强度和效果。在保护强度方面，国家既要充分保护被侵害方的基本权利，又得照顾侵害方的基本自由。如果国家对一方进行了过度保护从而侵害了另一方的基本权利，那么另一方在满足特定条件的情况下可以利用防御权功能进行防御。在保护效果方面，国家必须尽可能使投入与产出的比例最小化。

　　保护义务约束的是国家，也就是说义务方对外显现的是国家这一整体。但在义务方内部，立法机关和司法机关原则上分别负有保护义务。[23]

　　保护义务首要约束立法机关，因为立法是国家保护公民基本权利最重要且最有效的方式。在客观条件成熟的情况下，立法机关要通过具体化努力使基本权利的价值得以实现，从而使行政机关和司法机关可以直接适用这些法律。立法者在具体化过程中要理智的平衡社会上相互冲突的利益。在客观情况随着时间的推移发生了较大变化之后，立法机关还必须及时对相关的法律规范进行修改或补充，在必要时甚至要制定新的规范，否则它同样违反了保护义务。

　　立法机关在履行保护义务时有着一定的自由空间。这主要体现在两个方面：第一，立法机关可以选择在公法还是在私法领域进行保护。当危害重大时应当制定刑法规范。不过基于比例原则中的必要性原则，采用刑法保护应谨慎，只有在对社会公共生活构成较大程度的危害时才应制定刑法规范。[24] 第二，立法机关既可以向被侵害方提供某种保护措施，又可以直接对侵害方进行干预；后者除了监督、限制或禁止特定行为，规定某些行为须经批准以外，还包括制定引导性规范，比如鼓励性的优惠措施等。

　　在法制健全的国家，立法机关履行保护义务起着绝对主导的作用。司法机关主要通过正确适用相关规范做出保护。

　　北京师范大学法学院·陈征