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地方劳动合同立法及其与《劳动合同法（草案）》比较（中）

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2020-06-25 01:56

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一份劳动合同订立之后，可能要履行数年乃至数10年，《劳动法》虽对劳动合同进行了专章规定，但对劳动合同的履行和变更仅仅在第17条做了原则性的规定。在缺乏统一明确规定的情况下，各地各部门结合各自实际，根据对劳动合同履行和变更的基本认识，建立了各自的劳动合同履行变更机制。本次劳动合同立法对于建立最适合现代劳资关系的劳动合同履行变更机制而言是一个极好的机会。就各地规定和《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）来看，劳动合同履行变更的焦点为劳动合同主体变更、劳动合同内容变更、劳动合同中止履行三个问题。本文对《草案》及各地关于劳动合同履行变更的现行规定进行比较分析。

劳动合同主体变更

劳动合同主体为劳动者和用人单位，由于劳动者的人身属性，使得各地所规定的劳动合同主体变更均不包括劳动者变更，只有山东是个例外，对劳动者变更姓名做了规定。针对用人单位的变更，各地作了大量规定。

用人单位名称或法定代表人等内部组织变更

用人单位的名称发生变化，对此一般认为无论是否在劳动合同上进行书面变更，均不会影响劳动合同的履行，部分地区特别予以明确规定，如辽宁、上海等。同理法定代表人发生变化只是用人单位的内部组织发生变化，对此一般也认为不会影响劳动合同的履行，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996] 354号）第9条曾予以明确规定，部分地区也作了特别规定，如湖南等，上海、山东还从法定代表人进一步扩大到主要负责人。

《草案》也规定了用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人不影响劳动合同的履行，并增加规定投资人发生变化也不会影响劳动合同的履行。从实践上看，单纯的投资人发生变化并不会改变用人单位的主体资格，也不会影响劳动合同的履行，如上市公司的股东每时每刻都在改变，各地均未将其作为劳动合同变更的法定理由。

用人单位合并分立

用人单位分生合并分立的直接后果是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，用人单位发生了实质性的改变。各地方立法对用人单位合并或分立后劳动关系的处理，作了不尽相同的规定，基本可以分为三类：

——劳动合同予以变更。由于合并分立中用人单位发生了实质性的改变，为了明确劳动关系的主体，要求对劳动合同进行变更，原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的》（劳部发[1995]309号）第37条即规定要求变更或重新签订劳动合同，并将重新签订劳动合同视为合同变更。广东、海南等也都对变更合同作了类似规定。浙江认为，如因资产性质变化成立新的用人单位，原劳动合同予以变更；新疆认为因改制、资产重组新成立用人单位的，应当重新订立劳动合同。

——劳动合同继续履行。在合同变更模式中，用人单位或劳动者可能会因多种原因没有办理变更手续；一旦发生争议，会给劳动关系主体确认带来困难。对此，部分地区认为合并分立中原用人单位虽发生变化，但其权利义务有承继对象，即使没有办理劳动合同的变更手续，也应由新的主体予以继续履行。按此种立法模式，可以防范用人单位利用不办合同变更手续，将劳动关系保留在原有企业、将优质资产转移至新建企业，以此规避法定义务的行为。上海、湖北、北京等地都明确规定了劳动合同继续履行原则。

——劳动合同解除或按约定处理。各地均没有将合并分立作为用人单位可以单方解除的理由，部分地区如宁波，也只是将合并分立在导致原生产、工作岗位消失时才作为客观情况发生重大变化，允许按一定程序解除合同。但对于是否允许双方协商解除，各地持不同观点。原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第37条、上海、湖北允许双方协商解除，湖南、上海、湖北还允许双方另行约定处理，而北京、海南等地的规定则并没有给出这个选择。

《草案》与北京的规定大致类似，用人单位合并或分立后，合并或分立的新用人单位有两个选择：由新单位继续履行原劳动合同或者重新订立新劳动合同，排除了用人单位与劳动者协商解除劳动合同。

《草案》的新变化有两处：

其一，对用人单位分立情形中继续履行劳动合同的主体没有按“承继权利义务”的标准确定，而是按照“分立协议”确定，对用人单位借分立协义将资产与员工分离如何处理未做规定。

其二，《草案》虽然只允许在合并分立中继续履行或重新订立劳动合同，但同时又规定了合同解除需支付经济补偿金，而原劳动部将此种情形下解除原合同后订立新合同认定为属于主体变更，不需要支付经济补偿金。

劳动合同中止

“劳动合同中止”的概念用于立法在国内最早见于《上海市劳动合同条例》，允许劳动合同当事人可以因某些事由暂时停止履行劳动合同中的义务，待中止事由结束后继续履行合同内容。在劳动合同制度实施之初，有关部门已经发现劳动合同在某些情况下需要暂时停止履行。如原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，可以暂时停止劳动合同的履行。其后各地也对劳动合同中止陆续作出了规定，主要包括中止情形和中止期限两个部分。

中止情形规定

对哪些情形可以中止合同，各地方规定主要集中于以下五类：

——劳动者应征入伍或者履行其他法定义务导致劳动合同中止，如上海、浙江、辽宁、湖南、宁波等地均有类似规定。

——当事人协商一致中止劳动合同，如上海、浙江、江苏、山东、安徽、辽宁。福建规定劳动者脱产学习的，经协商一致可以中止劳动合同。

——劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，可以中止劳动合同，如上海、浙江。上海特别强调此种中止情形只限于客观原因，不包括因主观过错导致的无法履行劳动合同，符合解除或者终止劳动合同条件的，也不适用劳动合同中止。江苏、山东、安徽、湖南等地区则规定不可抗力致使合同暂时不能履行的，可以中止劳动合同。

——劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，可以中止劳动合同。因涉嫌刑事犯罪而被依法限制人身自由的劳动者，未经审判不得确定其有罪，原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第28条规定此种情形可暂时停止劳动合同。部分地区也将其作为中止情形，如江苏、山东、辽宁等。宁波还特别规定此类劳动合同中止的，待有关机关对劳动者审查终结后，可依法解除劳动合同或者继续履行劳动合同。

——劳动者被依法限制人身自由导致劳动合同中止，安徽为此类规定。被依法限制人身自由包括行政拘留、刑事侦查检查中的强制措施、刑事责任中的自由刑，按照此种规定，如果劳动者因为刑事犯罪被判处有期徒刑，该员工可用“被依法限制人自由不能履行劳动合同约定义务”为由主张“劳动合同中止”。待该劳动者刑满释放，中止履行劳动合同的情形消失，可再要求用人单位与自己恢复继续履行原劳动合同。

中止期限规定

对于中止期限和合同期限的关系，部分地区规定中止期限不计入合同期限，如江苏，即劳动合同恢复履行后，合同期限应根据中止期限予以顺延，而上海则将中止期限计入合同期限，但不计入同一用人单位工作时间。

《草案》对中止情形借鉴了各地的规定，包括劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的、协商一致和不可抗力。同时也引入安徽的规定，允许在劳动者被依法限制人身自由时中止劳动合同。由于《草案》同时规定劳动者被追究刑事责任的用人单位可以解除劳动合同，那么如果此时用人单位提出解除劳动合同，而劳动者主张中止履行，《草案》未明确应如何处理。

在中止期限上，《草案》没有对中上期限和合同期限的关系作出规定，而是规定中止期限最长不得超过5年。对中止期限超过5年的情形应如何处理，《草案》未做规定。

劳动合同内容变更

劳动合同内容变更，是指劳动合同依法订立后，尚未履行或尚未完全履行前，合同当事人双方对原劳动合同的内容进行修改或者增减的行为。《劳动法》第17条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力。”由于劳动合同履行是一个动态变化的过程，经常需要对劳动合同所约定的权利和义务予以调整和完善，以确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现。对劳动合同内容变更，各地的规定主要集中于变更形式和变更程序上。

劳动合同变更的形式

对劳动合同采取何种形式予以变更，各地规定可以分为两类：

——对劳动合同的变更是否必须用书面形式未作明确规定，如吉林、重庆等地。

——劳动合同的变更必须以书面形式作出，如河北、山东、上海、江苏、浙江、安徽、湖南、湖北、辽宁、海南等地。

此类规定产生一个问题，即双方在合同履行过程中实际变更了劳动合同的约定，如增减了工资、变换了岗位，但没有采取书面形式应如何处理？如果严格执行书面变更的规定，则应一概认定无效。比如用人单位单方面实施加薪，发生劳动争议后，给劳动者的加薪就成了劳动者不当得利，可能导致对用人单位和劳动者都不利的结果。对此部分地区和部门采取了“尊重实际履行”的做法。原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第46条在岗位调整上采取了变通处理，认为岗位调整可以变更合同，换言之即使没有书面变更合同是也有效的。上海则在司法实践中允许用人单位以合理的理由调整劳动者的岗位，不需要变更合同。

劳动合同变更的程序

对劳动合同变更的程序，大多数地方在立法中并未做出明确规定，也有部分地区如北京、江苏、广东、海南、新疆在地方立法中明确规定了劳动合同变更的程序，且程序基本一致，即当事人一方将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复。但对逾期不答复的法律效力认定，各地存在差异。北京、江苏认为逾期不答复的视为不同意变更劳动合同；广东、海南、新疆等地对逾期不答复的规则视为同意变更劳动合同。

《草案》对劳动合同变更的程序并未作明确的规定，但对劳动合同变更形式执行严格的书面变更制度，要求“变更劳动合同必须以书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或盖章生效。”《草案》对双方在合同履行过程中实际变更了劳动合同的约定但没有采取书面形式应如何处理未做规定。《草案》规定“劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作”。从以上规定分析，可能会导致未采书面的变更合同行为被认定无效。

综合以上的比较可以看出，《草案》注重书面形式在劳动合同履行与变更中的作用，对日常的劳动合同内容变更要求协商一致并采用书面形式，对企业分立后继续履行劳动合同的主体则要求由分立协议来确定。同时《草案》注重劳动关系的存续，不允许在合并分立中协商解除合同，对被依法限制人身自由的劳动者也要求维持劳动关系。《草案》建立了一个注重形式、限制改变的劳动合同履行和变更机制。

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关联法条

《中华人民共和国劳动法》

《上海市劳动合同条例》

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十七条

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十八条

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十六条

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第九条