试论民事诉讼的举证责任

　　最高人民法院于二OO一年十二月出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》首次明文规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一司法解释与《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”之规定相结合，形成了我国民事诉讼的举证责任制度。然而，理论界对举证责任及其分配标准争论颇多，即使被作为通说的“双重含义说”也存在诸多难圆之处。本文欲从举证责任的概念出发，就举证责任及其分配标准发表浅见，以求教于专家学者。

　　一、关于举证责任的概念与性质

　　1、举证责任的概念。

　　举证责任的概念是举证责任理论的基础，从不同的概念说出发，构筑起不同的举证责任理论体系。

　　当前对举证责任概念比较通行的观点为“双重含义说”。该说认为举证责任的概念包括两个方面的含义：一是当事人对其主张的事实有责任提供证据，理论上称之为行为意义上的举证责任，简称行为责任；二是在案件事实真伪不明的情况下，由主张该事实的当事人承担不利后果，理论上称为结果意义上的举证责任，简称结果责任。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系，但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附于结果责任①。

　　本文认为上述观点值得商榷。首先，“责任”一词在汉语中有二种词义：①分内应做的事。此义与法律上的义务相通；②没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失。此义与法律上的责任相通；其次，“谁主张，谁举证”，是法律对提出主张的当事人的行为要求，当事人提供证据是按照法律要求所作出的行为，因此，将“当事人对其主张的事实有责任提供证据”解释为“行为责任”，从语义和法理上都是不妥当的。在这里，“责任”应解释为法律上的“义务”，即提供证据义务或称举证义务，只有不履行举证义务所应当承担的“不利后果”，才是法律上的责任。

　　本文认为准确而完整的举证责任概念应当是：当事人对其主张的事实有按照法律规定提供证据的义务，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有提供证据义务的当事人承担不利后果。这一概念表述既揭示了举证责任的本质，又阐明了举证义务与举证责任对应关系，同时又符合法学理论对义务和责任的正常解释。如无特别说明，本文后文提及的举证责任，均为上述含义。

　　从表面来看，本文的举证责任概念与“双重含义说”的举证责任概念的区别，仅仅是把“提供证据责任”换成“提供证据义务”，但实际上，本文的表述将当事人针对对方主张的案件事实提供相反证据的情形排除在举证责任概念之外。因为于此情形下，法律规定由对方负举证义务，该当事人不负举证义务，同时也就不承担举证责任。这一排除对本文后面的论述具有重要作用。

　　2、举证责任的性质。

　　关于举证责任的性质理论上主要有三种学说：一为“权利说”，认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利；二为“义务说”，认为举证责任是当事人在诉讼中随事实主张而生的一项义务；三为“风险负担说”，认为举证责任对诉讼当事人来说，既不是权利亦非义务，而是当事人为争取法院作出对其有利的裁判，而不得不承担的败诉危险负担②。这种只是在要件事实真伪不明时才出现的不利益，是潜在的风险，并不必然出现但确有某种程度上的可能性。

　　“权利说”不可取，因为在法律上无论行使权利还是放弃权利，均不会产生不利后果。虽然我国《民事诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释中均有当事人享有举证的权利的规定，但是这些规定均不是从举证责任的角度作出的，所以不能反映举证责任制度中提供证据要求的性质。

　　“双重含义说”对举证责任的性质取“风险负担说”，其主要理由是：“风险负担说”同时包含了负担与败诉风险两个方面的要素。负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。本文认为，所谓举证责任分担首先是举证义务分担，而举证义务一经法律确定，则败诉风险即由负有举证义务的一方当事人承担，不存在双方分担。因此，本文亦不取此说。

　　本文认为“义务说”具有合理性，但需作以下修正：①这里所说的义务不是指“举证责任”而是指“举证义务”；②当事人仅于提出案件事实主张时才承担举证义务，其针对对方主张的事实提供相反证据，是举证权利而非举证义务；③当事人的举证义务不仅是提供证据而且须达到足以证明其事实主张的高度盖然性证明标准。

　　本文取“义务说”的理由是：①当事人为自己的事实主张提供证据并须达到高度盖然性证明标准，是法律提出的要求，因而是一项法定义务；②法律规定当事人应当向法院提供证据和证明事实，因而其义务的相对权利人是法院。虽然当事人因客观原因无法取证时，得申请法院调取证据，但法院依当事人申请取证只是为弥补当事人取证能力的不足，且法院调取的证据仍作为申请人提供的证据，因此，申请法院调取证据并不免除申请人向法院提供证据的义务；③当事人不向法院履行举证义务要承担不利后果，且这一不利后果由法院以裁判方式作出，因而具有强制性。

　　二、举证责任分配及其分配标准

　　1、举证责任分配的必要性。

　　举证责任解决了案件事实真伪不明时法院应当如何裁判的问题：即由负有举证义务的当事人承担不利后果。但是，如果案件的全部事实的举证责任由一方当事人承担，不仅不利于查明案件事实，而且会造成该当事人举证负担过重和诉讼效率低下，所以有必要将举证责任在当事人之间预先进行分配，以利于发现事实真相，并体现诉讼公正和提高诉讼效率。

　　根据法律的预先规定，确定某一案件事实的举证责任由哪一方当事人承担，就称为举证责任的分配。对举证责任分配的理解，应当注意把握以下要点：①举证责任分配是由法律预先规定的；②法律直接分配给当事人的是举证义务而非不利后果；③由于举证义务与不利后果统一于举证责任概念之中，故称为举证责任分配更能全面反映分配内容。

　　“双重含义说”认为，举证责任分配仅仅是对结果责任的预先分配。 一般说来，负担结果责任的一方总是负有行为责任，不负结果责任的一方则视对方提供证据情况来确定有无行为责任。如对方未提供任何证据或者只提出了一些证明力极弱的证据，该当事人就无需提供证据；如对方提出了一些有分量的证据，使败诉风险暂时转移到不负结果责任的一方，该当事人便负担起提供反证的责任，因此，行为责任无需预先分配，也无法预先分配③。

　　设立举证责任的目的就在于分配，倘若设立行为责任而不用，又有何意义？“双重含义说”似乎把问题搞得复杂化了。实际上，“双重含义说”的所谓“行为责任”包括了两种情形：一是当事人为自己的事实主张而提供本证；二是当事人针对对方的事实主张而提供反证。在前者情形下，当事人是在履行法律分配给他的举证义务，如《民法通则》第126条规定，分配给高空坠落物的所有人或者管理人证明自己没有过错的举证义务。如其不履行此项义务，则要承担举证责任所指向的不利后果；在后者情形下，当事人是在行使法律赋予他的举证权利。虽然其放弃或不能提供反证，同样会承担败诉的不利后果，但此不利后果并非举证责任所指向的不利后果，即其此时的败诉与举证责任无关。

　　“双重含义说”在解释概念时，把当事人提供反证（权利一并纳入举证责任概念之内，在分配责任时，却将当事人提供本证（义务一并排出举证责任分配之外，其根本原因是：该说把权利、义务、责任三个不同的法律概念人为地混在一起，统称为责任，无法加以区别。

　　2、举证责任的分配标准。

　　关于举证责任分配标准的学说大致可以分为两种类型：第一种类型是根据待证事实的自身性质加以分类而形成的，称为“待证事实分类说”。其代表性的学说有消极事实说、外界事实说；第二种类型是考虑待证事实在法律构成要件的地位，依据实体法规定的法律要件事实的不同分类分配举证责任，称为“法律要件分类说”。其代表性的学说有特别要件说、规范说、全备说等。

　　“法律要件分类说”的代表人物罗森伯格将实体法规范分为两大类：一类为基本规范，即引起一定权利发生的规范，也称权利发生规范；一类为对立规范，此类规范又分为三类：即权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。权利妨害规范是指权利产生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范；权利消灭规范是指在权利发生之后与之对抗，具有将已发生的权利消灭的效力的规范；权利受制规范是指权利发生后，权利人欲行使权利之际能够遏制或排除权利，使之无法实现的规范。罗森伯格认为，举证责任分配的原则是：主张权利存在者，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否认权利存在者，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负举证责任。

　　该理论长期居支配地位，也为我国理论界所接受，最高人民法院的《规定》也是以该学说作为举证责任分配的主要原则的④，但将该理论运用于审判实践却非易事。鉴于我国理论界对举证责任分配标准尚未见独立建树，本文认为应当首先从我国法律中寻求举证责任分配的一般原则，同时借鉴国外的法律要件分类说等理论成果，解决我国民事诉讼中举证责任分配的标准问题。

　　关于我国法律中有无举证责任分配的一般原则的问题，“双重含义说”认为：我国《民事诉讼法》只规定了行为意义上的举证责任，而没有规定结果意义上的举证责任⑤，该法第64条只是行为意义上的举证责任的分配规则⑥。然而，根据“双重含义说”的举证责任分配理论，行为意义上的举证责任既无需预先分配，也无法预先分配，因此，在“双重含义说”来看，《民事诉讼法》第64条的规定毫无意义。但本文对此不敢苟同。

　　我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”根据规范分类理论，该规定是义务性规范，即该条规定是关于举证义务及其分配规则的规定。尽管该义务性规范缺少相应的法律责任与之对应，因而不是结构完整的举证责任规定，但它仍不失为我国法律关于举证责任及其分配规则的原则规定。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：…… ……；（6有关法律规定由被告承担举证责任的。”这一关于举证责任倒置的司法解释，也从反面说明了“谁主张，谁举证”不仅是规定了主张者负有相应的举证义务，而且含有如其不举证就要承担相应的不利后果之意。因此，认为“谁主张，谁举证”仅仅是关于毫无意义的行为责任分配规则的规定，是不符合其实际含义的。

　　最高人民法院《规定》的第二条第二款彰显了民诉法第64条的内在含义，弥补了其结构缺陷，因此，当前应当将其作为举证责任分配的基本原则。除此之外，我国民法等实体法以及有关司法解释中，也有一些举证责任分配的具体规定，最高人民法院《规定》第五条还规定了合同纠纷中举证责任分配的一般规则。

　　在实际操作中，法律、司法解释有具体规定的，应按其规定确定举证责任的承担；法律、司法解释没有具体规定的，应以民诉法第64条规定为原则，以法律要件分类说为指引，具体分析当事人主张的法律要件事实的性质，同时考虑公平原则、诚信原则、当事人的举证能力、危险领域的控制支配能力、待证事实发生的盖然性等因素，确定举证责任的承担。

　　需要说明的是，举证责任承担应当是由法律预先设置的。最高人民法院《规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依《规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以裁量分配，但未规定级别和裁量分配程序。鉴于我国目前的司法环境较差和司法人员法律素质尚未达到相应高度的实际情况，本文认为如允许法官裁量分配举证责任，其弊大于其利，因此，在最高人民法院未作出具体规定之前，应当禁止法官或法院适用该条规定裁量分配举证责任。

　　三、举证责任倒置与转移

　　1、举证责任倒置。

　　举证责任倒置，是指在一些特殊案件中，法律规定把通常应当由提出事实主张的当事人所负担的举证责任直接分配给对方，由对方对否定该事实存在承担举证责任的举证责任分配方式。它是举证责任分配的一种特殊表现形式，是相对于根据一般举证责任分配规则的正常分配结果而言的。

　　有人认为举证责任不存在倒置，理由是：“倒置”是相对于“正置”而言的，即应当先有了“正置”才有“倒置”。既然法律把举证责任直接分配对方，那麽对方承担举证责任就是“正置”，而举证责任承担一旦确定就不可转移，即不可再倒回来，所以不可能出现“倒置”。这种观点实际上只是把倒正的相对参照关系绝对化，在理论上没有多少意义。但对举证责任倒置的理解确有以下几个问题值得注意：

　　①并非由被告承担举证责任就是倒置。如《民法通则》第123条规定被告就受害人故意的事实所负的举证责任，就不是倒置。因为按照法律要件分类说，被告以受害人故意为由否认受害人有损害赔偿请求权，本来就应当对权利妨害法律要件负举证责任。

　　②并非案件的全部事实的举证责任都倒置。在举证责任倒置的案件中，法律只将案件的部分事实（一般是因果关系和过错的举证责任倒置，原告对这些事实不承担举证责任，但仍须对损害事实等法律没有规定举证责任倒置的事实承担举证责任。那种认为在举证责任倒置的案件中原告不承担举证责任的观点是错误的。

　　2、举证责任转移。

　　在我国举证责任理论体系中，有一种关于举证责任转移的理论，认为“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换⑦。”

　　实际上，民事诉讼中原、被告轮流举证的现象由两种情况形成：一种是当事人为自己主张的事实提供本证，另一种是当事人针对对方主张的事实提供反证（包括提供相反证据和反驳证据。如： 原告对自己主张的事实提出证据加以证明（本证，被告否认这一事实存在并提出证据加以证明（反证；或者被告主张这一事实已发生变更或消灭并提出证据加以证明（本证，原告否认存在变更或消灭的事实并提出证据加以证明（反证；…… …… ， 如此轮流。然而，这两种情况发生的原因和机制是不同的。

　　当事人为自己主张的事实提供本证，是按照“谁主张，谁举证”的要求履行举证义务，以避免承担举证责任所指向的不利后果，其举证义务随其事实主张而产生，且其举证证明的程度须达到高度盖然性的证明标准；而其针对对方主张的事实提供反证，是行使法律赋予他的举证抗辩权利，以避免承担因对方主张的事实被法院认定而产生的不利后果，其举反证之必要于对方本证证明的程度达到高度盖然性的证明标准时方出现，其反证证明的程度则只需达到使对方主张的事实真伪不明即可。

　　由此可见，就同一事实来看，主张该事实一方承担举证义务，提供本证，对方行使举证抗辩权利，提供反证，无论轮流多少回，双方各自的位置都不会改变。举证义务固定于主张事实的一方，不会发生转移。举证责任与举证义务是统一体，因此，也固定于主张事实的一方，不发生转移。

　　同样，如果双方当事人分别主张不同的事实，各方当事人对自己主张的事实所负担的举证责任，也不会转移给对方。

　　举证责任转移理论只是看到了双方轮流举证的现象，没有抓住事物的本质，误认为举证责任随双方轮流举证而来回转移。

　　“双重含义说”认为，结果责任不发生转移，而行为责任则随双方轮流举证而来回转移⑧。其错误在于：①该说在概念上将二者合一，在判断二者关系时又切断二者的内在联系；②就行为责任而言，该说也忽视了双方当事人在轮流举证过程中始终分别固定于不同的位置，从而与举证责任转移理论犯了同样的错误。实际上，按照“双重含义说”自己的说法，负担结果责任的一方总是负有行为责任的，既然结果责任不发生转移，行为责任也同样不会转移。

　　举证责任不可转移，在我国举证责任理论中已成为定论。

　　参考文献：

　　①参见李国光主编：《最高人民法院的理解与适用》，中国法制出版社，第37页。

　　②参见前引①，第40页。

　　③参见前引①，第42页。

　　④参见前引①，第77页。

　　⑤参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第303页。

　　⑥参见前引①，第44页。

　　⑦柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第337页。

　　⑧参见前引①，第42页。

　　李鹏程