论行政立法中的沟通与协商

　　关键词： 行政立法/民主/参与/沟通/协商

　　内容提要： 在行政立法中引入沟通与协商机制，既可以在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在现实层面上指导建构行政立法的参与及监督机制。为充分体现行政立法的民主精神，使行政立法中的沟通与协商常态化，须在公开、参与、听证和协商等方面作出进一步的努力。

　　一、行政立法的双重困境

　　基于防止封建专制复辟和保障人之自主生活的需要，在17、18世纪，西方的法治理念应运而生。法治乃基于人民的同意而进行的统治，它意味着“除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配;除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束”，① 建立在民主基础上的法治有效地解决了公共权力统治的合法性基础问题。因为“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”② 然而，20世纪中期以降，伴随着行政国家的来临，世界各国行政立法的迅猛发展，在某种程度上已经修正了传统法治国家的构想。

　　行政立法，从广义上说，是行政机关创制普遍性法律规则的活动，或者是指由行政机关创制的普遍性法律规则。行政机关享有立法权，是由现代立法活动的复杂性、专业性和灵活性所决定的。为了应对复杂的现代社会问题，行政机关绝不能只是简单、机械地充当议会制定法的执行机构，而必须因应时势之需，进行某些创造性的行政活动，“通过行政立法，补充法律的空白内容，加以适当的内容，使法的目的更加具体化，以更好地实现法的目的。”③ 其结果是，今天统治我们的已不再是民选机关基于人民的同意而制定的法律，而主要是由行政机关制定的各种规范。无论是在数量上还是在对人们实际生活的影响程度上，民选的立法机关制定的法律都已经逊色于行政立法，“立法和司法权已经成为行政武库中的主要武器”。④ 尽管行政立法也会受到各种制约和监督，但是在本质上，行政立法仍然是行政机关意志的体现，甚至是行政首长意志的体现。这样一来，在传统法治理论的框架下，“行政立法就是一个不得不予以容忍的祸害”。⑤ 因为人们至少可以从理论和现实两个层面上提出如下的质疑：

　　第一，人民为什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范，行政立法的合法基础何在?行政立法是否破坏了现代宪政的根基之一——三权分立?

　　第二，在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化和技术化的背景下，如何对行政立法进行有效的监督和控制?

　　第一个问题属于行政立法的理论困境，第二个问题属于现实困境。我们有义务正面回应这些质疑，仅仅用“存在的就是合理”之类的思辨性话语来解释也许并不适宜。

　　就行政立法的理论困境而言，构成行政立法的理论障碍主要是两个：一是分权，二是民主。具体而言：立法权与行政权的关系问题;民主参与和行政意志的关系问题。

　　按照传统的三权分立理论，立法权是议会的专有权力，行政机关岂可越俎代庖?这也是行政立法在美国产生之初曾遭到普遍反对的原因所在。在当时的人们看来，“三权分立的宪法原则的基本点是权力的专有性，三种不同的权力分别授予三个政府部门……立法机关不能行使行政权和司法权;行政机关不能行使立法权和司法权，司法机关不能行使行政权和立法权。”⑥ 遵照三权分立原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。立法机关“不能授出被授予的权力”成为反对行政立法的人们所普遍信奉的格言。其实这个问题解决起来并不复杂。因为三权分立的真正精髓在于分权以制衡，如何因时制宜、因地制宜分权才能达到最佳的制衡效果才是问题的关键。一味的关注行政权与立法权的界定和划分只是一种皮相之见。毕竟“立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。”“企图在两者之间划出一个清晰的界限则是比较早期的政治学理论中一个因不切实际而无法实现的宿愿”。⑦ 一味固守行政权和立法权之间的泾渭分明是一种毫无意义的作茧自缚。

　　真正有难度的理论难题是如何弥合民主原则与行政立法之间的鸿沟：人民凭什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范?对于这个问题，学界采取了回避的态度，转而从效率等其他角度切入来论证行政立法存在的合理性和必要性。其论证的策略说白了就是：你说你的，我说我的，就是不接你那个话茬。

　　鸵鸟政策终归不是个办法。我们应该正面地回应，也许这种回应并不成熟，但毕竟是有益的尝试。其实，如果我们能够对民主机制作更宽泛的理解，问题的解决可能会简单一些。民主制度保证的是人民对立法的参与权，具体地说就是人民选举自己的代表组成立法机构制定法律。这种权利在宪法上表述为“freedom to state(接近国家的自由)”，⑧ “to”在此作“接近”解。问题在于， 采用首长负责制的行政机关是否就是不可“接近”的呢?凭什么我们就断言“接近”只有一条途径——选举人民代表?如果我们对“to”、对“接近”作更现实的理解，问题就会迎刃而解。民主构成了法治的合法性基础，因为它提供了一个“接近”国家立法权的途径。对于议会，人民可以通过选举人民代表的方式来“接近”立法权，对于首长负责制的行政机关，由于组织结构的原因决定了人民可以通过其他的方式来“接近”，来“参与”。我们认为通过制度化的沟通和协调机制，同样可以保证人民对与行政立法权的“freedom to state”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基础。

　　行政立法现实困境的关键在于：在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化与技术化的背景下，如何对行政立法进行有效的监督和控制?从最一般的意义上讲，人类已经创造的控制行政立法的方法主要有三种：一是立法控制，即由立法机关规定行政机关行使立法权时必须遵循的标准，行政机关未遵循此等标准而制定的法规范，立法机关可以撤销;二是司法控制，即通过司法审查控制行政立法，确保行政立法不违反宪法和授权法;三是通过完善行政立法的程序，强化社会公众对行政立法过程的参与控制行政立法。既然是现实困境，当然要立足于中国的现实来分析。就中国现实而言，前两种方法的有效性和可行性都存在问题。由人大对行政立法活动加以监督和控制，路数虽然“正宗”，但是以中国人大的组织力量而言，应付大量的立法活动尚显吃力，而让其承担起繁重而艰巨的行政立法监督职能显然并不现实。由人民法院来进行监督和控制，虽然备受学界推崇，但是由法院对行政立法进行高规格的司法审查，短期内亦恐难以实现。画饼毕竟不能实实在在充饥。因此，我们认为较为可行和现实的方法可能是第三种：通过完善行政立法的沟通和协调程序，强化社会公众对行政立法过程的参与控制行政立法。[page]

　　通过上述分析，我们基本上可以得出这么一个结论：沟通和协商既可以用于在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在现实层面上指导建构行政立法的民主参与和监督机制。沟通和协商这组概念对于行政立法而言，可能具有极其重要的理论生成意义。

　　二、沟通与协商机制在行政立法中的引入

　　沟通，即“使两方能通连”。⑨ 在本质上，沟通是一个多方主体之间进行信息交流的过程。沟通过程的必要性在于，由事物之间的普遍联系性而决定的多方主体之间的行为相关性以及各主体对于行动彼此协调的客观需要。如果各主体之间的行为不具有相关性或者各主体也没有行动彼此协调的需要，那么，沟通就是不必要的。沟通意在实现多方主体之间信息互通，彼此了解，相互理解和谅解，在此基础上协调各自的行动，避免冲突，进而追求彼此合作。协商，即“共同商量以便取得一致意见”。⑩ 协商同样是一个信息交流的过程，即协商必然以沟通为前提或者说协商过程自然包含着沟通过程。不过，协商不只是简单的信息交换，还追求多方主体意志的一致，期望多方主体就某一问题达成共识并在行动时遵循统一的规则。换言之，沟通与协商相比较而言，沟通侧重于告知对方自己的所思所想所为，了解对方的态度、想法，必要时说服对方理解、谅解自己甚至是配合自己的行动，也可以根据综合信息调整自己的行为，避免与对方冲突;而协商则期望通过信息交流、讨价还价过程达成意志一致。

　　从系统论的角度来看，作为行政立法创制主体的行政机关，必然处在一个复杂的系统中，而且与系统中的其他主体必然会相互影响、相互制约、相互依存。因此，如果行政机关欲通过行政立法完成自己的法定任务，行政立法主体就必须努力协调与其他主体包括立法机关、司法机关、其他行政机关以及社会公众之间关系，特别是在行政立法过程中，应当与其他主体进行充分的沟通与协商。在行政立法中引入沟通与协商机制，具有非常重要的意义：

　　首先，在行政立法中引入沟通与协商机制，能够强化社会公众对行政立法过程的参与，提高行政立法的民主程度，化解行政立法面临的合法性危机。公众的充分的知情和有效参与，是衡量一个国家或社会是否民主的重要指标，也是在多元化利益格局下有效平衡各种利益的重要手段。而沟通与协商，恰恰就是实现充分知情和有效参与的过程。“政治参与权利所涉及的，是用法律形式对公开的意见形成和意志形成过程加以建制化。这种过程应该以交往形式而发生，而这种交往形式，如我们现在看到的，从两个角度使商谈原则发挥效力。首先，这个原则具有认知意义，即对提议和主题、理由和信息进行筛选，这种筛选使所达成之结果被假定是具有合理的可接受性的;民主程序应该为法律的合法性提供依据。但是，在政治公共领域和议会团体中的意见形成和意志形成过程的商谈性质也具有实践意义，也就是确立一种阿伦特所理解的‘无暴力’的、将交往自由的生产能力释放出来的相互理解关系……商谈的法律制定和交往的权力构成之间的这种相互渗透，归根结底是因为这样一个事实：在交往行动中，理由也形成动机。”(11) 就本质而言，行政立法与民选机关制定的法律一样，涉及对利益或价值的权威性分配。从法的实质正义的角度看，行政立法不仅需要考虑利益协调的问题，还要解决合理手段的问题。因此，在当下利益格局呈多元化情况下，行政立法的过程应当允许各个利益主体共同参与。只有经由各个利益主体进行充分沟通与协商，方能确定具有权威性的最终分配方案;也只有这样的方案，才能获得各个利益主体的共同认可和自觉接受。如此，行政立法面临的合法性危机方能化解。

　　其次，在行政立法中引入沟通与协商机制，能够增强行政立法的可接受性，降低行政立法的执行成本，节约社会资源。从行政立法的有效性来看，由于行政立法是需要执行的，故行政立法的有效性便同行政立法的事实有效性或社会的接受程度联系在一起。具有广泛群众基础和可接受性，是法规范获得有效实施的前提和关键。行政立法之目标能否实现，在很大程度上取决于行政立法能否有效实施。而行政立法的有效实施，又取决于人民在多大程度上的了解和认同，并自觉服从行政立法。从此意义上讲，若要期望人民自觉服从行政立法，就必须在行政立法中引入沟通与协商机制，提高行政立法的合理性和可接受性。沟通与协商机制在行政立法中的确立，能够有效保障社会公众对行政立法的充分知情和有效参与。通过此等机制，社会公众就能够充分了解行政机关欲制定的行政规范性文件的目标和内容，以充分表达自己的意见和建议;行政立法机关也能够充分了解社会公众的意见、建议，进而在充分尊重和吸收社会公众的意见和建议的基础上制定出真正体现人民意志的法规范。只有这样，行政立法才能够获得社会公众的普遍认同和自觉服从，行政立法的执行成本才会大大降低，针对行政立法的争讼才会减少，有限的社会资源才不至于在无穷的争讼中被消耗掉。

　　最后，在行政立法中引入沟通与协商机制，能够有效地协调现代行政的专业分工原则与行政一体性原则，促使各个行政职能部门之间在分工的基础上进行有效的协调与合作，确保行政一体性原则的实现。为满足现代行政的专业化需求以及适应各区域行政事务的特殊性，现代公共行政客观上存在着职能和地域分工，但就某一政治共同体的整体行政而言，行政一体性仍然是必须坚持的原则。所谓行政一体性，即是指整个国家行政成为一个统一整体，它包括两方面的内容：一是在一个行政辖区内，尽可能地将所有行政集中于一个行政机关或是由统一的首长指挥的机关群;二是国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。在现代各国的行政实践中，行政立法已经成为行政机关达成行政目标的有效手段。基于行政事务分工和行政权力划分的客观事实，如果行政立法中缺乏各行政职能部门之间的沟通与协商机制，那么，行政立法之间相互抵触(包括各个行政立法所追求的目标之间相互抵触或者是各个行政立法所确定的达成目标的措施、手段、方法之间相互抵触)，或者是各个行政职能部门相互之间进行积极或者消极的对抗，最终损害行政一体性原则的情形将难以避免。

　　从我国的现实情况看，行政立法相互抵触或者不同级别的人民政府之间或者同级人民政府的不同职能部门之间相互摩擦、消极甚至积极对抗的现象并不少见。而行政立法过程中缺乏必要的沟通与协商机制，则是此等现象发生的重要原因。由于沟通与协商机制的缺乏，某一行政机关制定的行政立法往往不为其他行政机关所了解或者认可。此种行政立法在执行中遭到其他行政机关有意或者无意的忽视甚至是抵制，则应当是意料之中的事情。任何行政机关都有生存的本能。为了生存，每个行政机关都会尽可能地扩张自己的权力(行政立法无疑是扩张权力的重要方式)。在行政权力总量有限的前提下，一个行政机关权力的扩张必然导致其他行政机关权力的缩减(否则，各行政机关之间的权力重叠或者冲突就是不可避免的)。如此，某一行政机关对其他行政机关未经沟通与协商而制定的行政规范性文件置之不理或者采取积极措施进行抵制与对抗，则是维护或者扩张其自身权力的方式之一。尽管此种状况在逻辑上顺理成章，在现实中也比较普遍，但它严重威胁着行政一体性原则的实现。为了避免这种现象，在行政立法中确立沟通与协商机制当属必要。通过有效的沟通与协商程序，各个行政机关在行政立法过程中就可以进行充分的竞争与协调(事实上，行政立法中各行政机关相互之间的沟通与协商机制，是各个行政机关相互了解、竞争、制衡和协调的过程)，使最终制定的行政规范性文件成为各个行政机关深入了解和认可的行为规范，从而减少行政立法相互之间的冲突以及执行中的阻力。[page]

　　三、沟通与协商的欠缺及其制度完善

　　(一)行政立法中的沟通与协商

　　1.行政立法中的沟通

　　在行政立法中确立沟通程序，旨在实现行政立法主体与社会公众、其它行政主体之间的信息互通。此等信息互通，一方面可以使公众以及相关行政主体对行政立法的目标、主要内容等有充分的了解，并在此基础上有针对性地提出意见和建议;另一方面使行政立法主体拥有更加广泛的信息来源，并在比较真实而丰富的信息基础上制定出能够为各方所普遍接受的法规范。若单从静态的法律规范看，我国行政立法中存在着比较广泛的沟通。结合《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，我国行政立法中的沟通可作如下分类：

　　其一，根据沟通发生的阶段不同，可以将行政立法中的沟通分为起草阶段的沟通与审查阶段的沟通。所谓起草阶段的沟通，是指行政立法主体在起草行政立法的阶段与社会公众以及相关国家机关进行的沟通。就此，《行政法规制定程序条例》第12条规定，起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式;《规章制定程序条例》第14条规定，起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式;该条例第15条规定，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。

　　所谓审查阶段的沟通，是指行政立法起草完成形成送审稿以后，由送审稿的审查机构与社会公众、相关国家机关特别是行政机关进行的沟通。对此，《行政法规制定程序条例》第19条规定，国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见;重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布，征求意见;第20条规定，国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见;第21条规定，行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证;《规章制定程序条例》第20、21、22、23条对规章送审稿审查阶段的沟通也作出了类似的规定。

　　其二，根据沟通主体的不同，可以将行政立法中的沟通分为与社会公众的沟通、与相关国家机关特别是行政机关的沟通。前者主要是指行政立法主体通过各种形式向社会公众公布行政立法的相关信息，听取社会公众的意见和建议;后者主要是指行政立法主体与其他国家机关特别是相关行政机关进行沟通，听取它们的意见和建议。

　　2.行政立法中的协商

　　协商，是多方主体之间达成共识、避免冲突、行动协调一致的重要途径。在我国目前的立法中，行政立法中的协商主要有：

　　其一，行政规范性文件起草阶段的协商。根据《行政法规制定程序条例》第13条和《规章制定程序条例》第16条的规定，起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致;经过协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由;起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见;起草地方政府规章，涉及本级人们政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见;起草部门与其他部门有不同意见的，应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位在上报规章草案送审稿时说明情况和理由。

　　其二，行政规范性文件送审稿审查阶段的协商。《行政法规制定程序条例》第23条规定，国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，国务院法制机构应当进行协调，力求达成一致，不能达成一致的，应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定;第24条规定，国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明;《规章制定程序条例》第24条规定，有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，达成一致意见，不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和法制机构的意见上报本部门或者本级人民政府决定;第25条规定，法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。由此可见，我国行政立法送审稿审查阶段的协商主要包括两大类：一是在送审稿审查机构的协调下，相关行政机关就行政法规和规章的送审稿所涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等问题进行协商，力争达成一致;二是行政法规和规章的送审稿审查机构与起草部门协商修改送审稿，形成行政法规或规章草案和对草案的说明。

　　(二)欠缺及其完善

　　从我国的现行立法来看，沟通与协商机制对于行政立法的重要意义已经获得了广泛认同，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对于行政立法中沟通与协商机制的制度化也作出了重大努力。但是，现行立法仍然存在欠缺，若与行政立法实践相联系，这些欠缺也是不可忽视的。

　　其一，在现行立法所确立的沟通与协商机制中，社会公众被置于次要角色，这在一定程度上使沟通与协商机制的民主功能大打折扣，使最终所形成的行政立法仍然不能克服非民主的缺陷。因为：

　　(1)依据现行法，行政法规和规章的送审稿并不是一律向社会公布， 而是“重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布，征求意见”，“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公开，也可以举行听证会”。而其他行政规范性文件基本上没有出台前的公布讨论制度。此种情况未能充分保障社会公众的知情权，从而制约了社会公众对行政立法的有效参与。[page]

　　(2)现行立法仅仅将社会公众置于被听取意见的地位， 而没有设置公众意见对行政立法主体的制约机制。一方面，行政立法主体听取社会公众意见的形式是非常自由的，如此一来，行政立法主体完全可以通过对形式和程序的自由选择和安排，仅仅听取与其意见一致的公众的意见，而不听取与其意见相左的公众的意见;另一方面，社会公众的意见和建议是否合理、应否采纳，完全由行政立法主体自主判断、自主决定。这突出表现在行政立法听证的非正式化。在我国，行政立法听证仍然只是一种听取社会公众意见的自由形式。

　　行政立法中是否举行听证，并没有明确的强制性的标准，而完全由行政立法主体自主选择;即使举行听证，在听证程序参加人的选择、具体的听证过程方面，也是完全自由的，而且，最终的听证笔录，对行政立法主体也没有强制性的拘束力。(12)

　　其二，现行立法所确立的协商机制，仅有行政立体主体与同级人民政府其他行政部门的协商和行政立法送审稿的审查机构与起草机构之间的协商，而完全忽视了其他具有同等重要性的协商，即行政立法主体与受到即将颁布的行政立法影响重大的组织、利益集团之间的协商、不同级别的行政机关之间的协商以及行政立法机关与其他密切相关的重要国家机关之间的协商。这三种类型的协商，也是行政立法主体协调与其内外部环境中各主体之间的关系的非常必要的途径。如果没有这样的协商过程，行政立法主体就不能够及时获知其他各个主体对即将制定的行政立法的态度和意见，无法及时发现彼此间的分歧和矛盾，更不会找寻到各方都基本能够接受的解决分歧的方案。如此一来，最终形成的行政立法就很难获得广泛的认同和支持，其实施也会受到来自各方的挑战和对抗，从而将冲击行政立法的实效性。

　　针对上述欠缺，我们以为，未来中国行政立法中的沟通与协商机制的完善，应当从以下几个方面作出努力：

　　其一，公开。我们应强化和保障社会公众在行政立法程序中的核心位置，确立行政立法公开制度，特别是行政立法送审稿及其形成经过、社会各界以及相关国家机关的意见、分歧等，应当向社会公开，确保社会公众对行政立法的充分知情权，在此基础上建立各种形式的、低成本的社会公众参与渠道，设置有效的公众意见对行政立法主体的制约机制，从而充分保障社会公众对行政立法的有效参与。

　　其二，参与。参与既包括社会公众的参与，也包括相关国家机关特别是行政机关的参与。社会公众参与机制的设计既要考虑利害相关人的参与问题，也要考虑专家的参与问题。参与的途径应该是多样化的，可以是听证会，也可以是论证会，还可以是“碰头会”等等，正式的参与制度和非正式的参与制度应多管齐下，以兼顾参与的公正与效率。

　　其三，听证。确立正式的行政立法听证制度，首先要对行政立法听证程序的适用条件、听证程序的参加人的选择等问题作出明确的规定，以保证听取意见的全面性;其次，要借鉴“案卷排除规则”对听证的步骤、时限、听证笔录的效力、听证决定的作出程序加以明确的规定，以防止行政立法中可能出现的“听而不取”现象。

　　其四，协商。强化行政立法协商机制的制度化构建，明确行政立法必须进行协商应当具备的条件、协商的类型、协商的主体、协商的程序以及不能达成一致时的解决机制，防止行政立法走入“立而不商”、“商而不立”两个极端。