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论行政程序违法的补正

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2020-05-15 06:59

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　　摘要：行政程序违法的补正是行政程序违法责任的实现形式之一，其存在的理论基础一是行政程序的目的属性和手段属性、公正价值和效率价值的冲突；二是对社会公共利益保障、行政相对人信赖利益的保障及法的安定性的需要。从比较法的视角考量，补正由法律明确规定，并应有严格的条件限制。我国目前行政程序违法责任的实现形式相对单一，可以制定统一的行政程序法为契机全面建构中国行政程序违法的补正制度。

　　关键词：行政程序违法责任，实现方式，补正，理论基础

　　行政程序违法的补正是指对存在程序瑕疵的行政行为，进行事后补救，将其视为合法行政行为处理并维持其效力。[1] 补正是行政程序违法责任的实现形式①之一，葡萄牙和我国澳门特别行政区行政程序法称为“纠正”，日本行政法学称为“治愈”。通过补正，程序违法的行政行为因所欠缺程序要件的补足成为合法的行政行为，行政行为的效力得以维持，补正行为的效力将追溯既往。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]

　　一、行政程序违法补正的理论基础

　　1、行政程序既是手段又是目的，从而使行政程序违法的补正既有存在的可能性又有发挥作用的必要性。

　　所谓行政程序是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。[3]行政程序法是关于行政程序的法律规范的总称。传统的法解释学认为程序法是为了保障实体法的规定得到实现的手段和工具，这种解释自18世纪英国法学家边沁以来的功利主义法理学中被发展到极端，程序法沦为纯粹的工具。有的学者将之归结为“程序工具主义”，[4]在这种理念之下不存在独立的程序违法责任，如果实体认定真实，目的即已达到，行政行为不会因程序违法而失去法律效力，行政主体不必承担程序违法责任，也就不存在程序违法的补正。还有一种程序本位主义观点，将程序的内在价值强调至极端，对法律程序的价值作了完全非工具主义的解释，程序本位主义认为，评价法律程序的价值标准在于它是否具有一些内在的优秀品质，不在于程序作为实现实体法手段的有效性，程序的价值只在于保证程序过程的公正性，体现了对程序参与者的人的尊严的尊重，这是程序独立于实体的内在价值。在这种观念的指导下，极容易过分强调程序权利的独立性，而否认行政程序违法补正存在的空间。“如果说私人方面享有只接受依据公正程序的处分这种意义上的程序性权利的话，违反程序，当然作为对私人权利的侵害，被解释为处分的撤销事由或无效事由。”[5]

　　程序工具主义和程序本位主义这两种观点把程序的外在价值和内在价值分别引向了两个极端。现在人们在反思两种观点的基础上一般认为程序既具有外在价值又具有内在价值、既是手段又是目的。程序相对于实体而言的手段和工具作用是不言而喻的，从根本上讲，程序运行的核心任务是据以运行实体法，保证实体法效果的实现，完全脱离实体运行的程序是不存在的。同时程序也具有独立的内在价值，法治的价值和理念应当反映在程序之中，程序使实体法的实现取得正当性和合法性的基础，公正的程序有利于促使当事人自愿接受即使是对他不利的行政决定，可以使社会公众对行政决定的正当性产生普遍的信任和尊重。因此程序既具有手段属性又具有目的属性。

　　既然法律程序的价值具有双重属性，在一定的情况下就难免会冲突。与法律程序的目的属性相对应，行政法律关系主体应享有独立的程序权利和程序义务，与行政实体法不同，行政程序法主要是为了规制行政主体的行为，在违反行政程序的情况下，应承担程序违法责任。同时与法律程序的手段属性相适应，往往又对程序权利有所制约，在与目的属性相衡量的过程中，有所取舍，决定行政程序违法责任的不同的实现方式。补正作为行政程序违法责任的实现形式之一在一定条件下既能达到保障行政法律关系主体程序权利的目的，又能充分体现行政程序的手段属性和目的属性二者博弈的价值衡平。因此有其存在的必要性和可能性。而且法律程序的内在价值必然关注“公正”，其外在价值必然更关注于“效率”。在能够保障相对人权利的条件下，要尽可能的提高行政效率。“以轻微的程序问题为理由而撤销行政行为，是没有实际利益可谈的。”[6]有人会认为行政程序违法若予以补正，往往并不改变原有的行政决定的内容，仅仅是行政程序的补正是“多此一举”，是对国家公共权力资源的浪费，这恰恰是忽视了行政程序的“内在价值”。“不论结果的公正性如何，侵犯程序性权利的违法行为都可能产生一种在当事人和社会公众看来”不公平“的主观感觉。”[7]从而可能在社会心理学的层面上造成当事人对行政决定的不信任甚至抵触，行政程序的补正则可能消弥这种不信任和抵触，重新找回人们对行政权的信任。

　　2、对社会公共利益和行政相对人信赖利益的保障和法的安定性需要。行政行为的确定力和执行力，使得行政行为作出并为行政相对人知晓就产生实际的法律效果。如果一旦程序违法就一味的认定无效或撤销，在某些情况下会对该行为业已造成的社会效果造成较大的不良影响，并危及社会公共利益及行政相对人的信赖利益。现代行政法对违法的行政行为采取了更灵活的态度，对一些比较轻微的程序违法行为，不一定要撤销，而是尽量维持违法行政行为的效力，进行事后的补正，继续维持其效力。[8]行政程序违法的补正，也是法的安定性的需要。“尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或者由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，因而撤销行政行为，或者宣告其无效，只能破坏法秩序的稳定，是不可取的。因此，在一定情况下，行政法理论承认将有瑕疵的行政行为作为合法的行政行为来处理，这就是瑕疵的治愈和违法（无效）行政行为的转换理论。”[9] 日本行政法学者盐野宏教授也指出：“行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”[10]

　　二、行政程序违法补正的条件限制

　　上文已经提到行政程序违法的补正实际是在不改变行政决定的情况下，通过对违法行政程序的修正，继续维持行政行为的效力。如果对之不加法律限制的话就极易造成行政主体借口事后补正而肆意违反行政程序的局面，因为任何行政权力都有自我扩张的倾向，反而不利于行政相对人权利的保护，破坏法治主义的原则。“若将此理论无限制的予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序公正的现行法制之下，不应轻易的承认治愈和转换。”“治愈和转换毕竟是例外的制度，不应该无限制的使其一般化。”[11]考察世界上采用行政程序违法补正制度的国家和地区，如德国、葡萄牙、我国台湾和澳门地区等，都对补正的条件作了严格而又明确的限定。补正应满足以下的条件限制：

　　1、行政行为具有轻微的程序瑕疵，而且仅仅具有轻微的程序瑕疵，若既有轻微的程序瑕疵，又有实体瑕疵，或只有实体瑕疵，不得补正。因为任何实体的行政决定，已经生效，就具有拘束力、确定力、执行力，即使实体上有瑕疵，也事实上确定了行政相对人的权利和义务，若对实体上瑕疵进行所谓的“补正”，必然改变当事人已然存在的权利和义务，实际上是行政主体做出了新的行政决定，而不是“补正”。这个条件的另一个问题就是“程序”范围界定和“轻微”的程度的界分。根据行政程序是否为法律规范规定，可分为法定程序和自主性程序。法定程序对行政主体实施行政行为具有程序法上的约束力，行政主体违反法定程序应承担相应的程序违法责任。自主性行政程序是行政主体根据行使行政职权的需要而自行设定的行为程序，其功能在于通过强化行政主体在行政程序上的自律能力，以达到提高行政效率的目的。违反自主性行政程序并不要承担程序违法责任。[12]只有行政主体违反法定程序才可能有补正的问题。关于何谓“轻微”，其本身就是一个不确定的概念，何种程序违法为轻微，不同国家理解也不同。如在法国，说明理由、听取当事人意见等程序被认为严重侵犯了行政相对人的程序权利，成为行政行为撤销的理由。而在德国和我国台湾地区则可以进行事后的补正。即使在一国内部，不同的人对“轻微” 的理解也不可能相同，缺乏客观的标准，补正也就缺乏可操作性，其存在的价值就会大打折扣。从比较法的角度来看，规定补正制度的国家往往采取列举的方式，严格规范补正的范围。如德国和我国的台湾地区。②为避免补正的滥用，法律应对可补正的程序违法情形明确列举。

　　2、该程序瑕疵的存在并不影响行政主体行政行为的内容。有人可能会把程序瑕疵不影响行政相对人合法权益作为补正的适用条件之一。如果这样界定就会陷入一个悖论，补正本身是为了保护行政相对人的已受到非法侵害的程序权利，而补正又要以不影响行政相对人的合法权益为要件，这个命题本身就是矛盾的。其实权益既包括实体权益又包括程序权益，只要违反行政程序，必然侵犯行政相对人的程序权益，而是否侵犯实体权益则不确定。那是否可以把不影响行政相对人的实体权益作为补正的适用条件？笔者认为这样也是不科学的，因为：一是实体权益本身是一个内涵和外延不明确的概念，除非有明显的实体上的瑕疵，很难判断行政相对人的实体权益是否受到了影响；二是上文已经提到在存在实体瑕疵的情况下，不得进行所谓的“补正”。而行政主体的行政行为的内容则是客观存在的，作为条件也便于进行操作和把握。若该行政行为存在实体上的瑕疵，则不得进行补正，若不存在实体上的瑕疵，仅仅有程序瑕疵，进行补正又不影响其内容的情况下，则可进行补正。“只有在重新履行程序对处分内容完全不可能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，才可以承认治愈和转换。”[13]

　　3、时间限制。补正是行政机关对自己的程序错误进行自我纠正。为了保护相对人的合法权利，补正应该有一个时间限制。德国和我国的台湾地区的行政程序法对此都有规定。德国《联邦行政程序法》第45条第2项规定：补正“仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序的，在提起行政诉讼之前补作。”我国台湾地区《行政程序法》第114条规定：补正行为“仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。”这里所称的“前置程序”和“诉愿程序”，均相当于我国的行政复议程序。行政机关的补正必须在行政复议终结前完成，如果当事人没有提起行政复议，而是直接向法院提起诉讼的，必须在行政诉讼前进行。法律作这样的时间限制，是有其合理性的，因为补正是行政机关自我纠正的行为，一般说来，轻微行政程序瑕疵的行政行为经补正后，会继续维持行政行为的效力，自动成为合法的行政行为。若该行为进入诉讼程序，即使行政机关自己纠正了自己的错误，那么这种纠正是否发生法律效力要取决于行政相对人是否同意并申请撤诉，或由法院来进行裁定。此外“规定补正的时间，可以促进行政机关早日对欠缺合法要件的行政行为进行补正。对于当事人来说，如果希望追究行政机关的程序违法责任，则应早日提起行政诉讼，而法院则可以尽早对违法的行政行为进行审查，保证行政权力的正当行使。”[14]

　　4、无效的行政行为不得进行补正。行政行为无效是因行为明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。因此也就不存在补正，使其效力继续的问题。德国和我国台湾地区的行政程序法均规定：除行政行为无效外，可进行补正。均明确排除了无效的行政行为。我国澳门地区的《行政程序法》第118条规定：“不可追认、纠正及转换无效的行政行为。”

　　5、必须有明确的法律规定。上文已经提到，可补正的轻微的程序违法的情形，可由法律明文规定，为避免补正的滥用，法律未规定可以补正的不得事后补正。“补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。”[15]

　　三、中国行政程序违法补正制度的现状及完善

　　现代社会国家的任务，要求政府改变过去“夜警国家”的工作方式，代之以对社会生活各方面积极的干预和协调，使政府以一种社会公共权威的代表来协调社会多元利益的冲突，保护个人合法的权益，推进社会公共利益和社会福利的实现。对社会公共资源提出了更高的要求，在行政行为公平、正义的前提下，尽可能的提高行政效率，这样也有利于维护行政相对人的合法的权益。英国有一句著名的法谚：迟来的正义为非正义。[16]行政程序具有多样性和复杂性，不同性质的程序确定不同的法律后果，应全面衡量公正和效率的关系，建立多样化的行政程序违法责任机制。因此，对于违反行政程序的后果或责任承担方式，也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效或可撤销的观点是片面的。既不符合现代行政法的理念要求，也不完全符合行政程序法的价值目标取向。违反行政程序的行政行为，除了导致行政行为的无效或撤销外，在符合上文所讲的补正的条件下，可采取补正的方式。

　　我国行政行为违反法定程序的主要承担行政行为无效或撤销的责任。这主要由《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》加以规范。如《行政诉讼法》第54条第2项规定，具体行政行为违反法定程序的，法院可以判决撤销或部分撤销。《行政复议法》第28条第3项规定，具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。《行政处罚法》第3条第2项规定：“没有法定的依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”实际上就表明无论行政处罚是严重的违反了法定的程序，还是轻微的违反了法定程序一律归于无效。这种机械主义一刀切的作法，极大的不利于行政效率的提高，公共利益的维护和行政相对人权益的保障。对轻微的违反法定程序的行政处罚，在满足补正其他条件下，完全可予以补正。

　　我国的法律规范并非完全没有关于补正的规定，只是在用词上会有所差异。如我国于1993年实施的《国家公务员暂行条例》，第86条第3项规定：“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退公家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”这里“补办有关手续”可视为事后的补正。我国于1990年颁布现已经废止的《行政复议条例》第42条第2项规定：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”但1999年实施的《行政复议法》删除了这样一条规定，不能不说是一种倒退。

　　我国行政法学界，对我国程序违法责任的实现方式的认识也不尽相同。虽然有些学者的观点是在几年前提出的，并不一定代表其现在也持同样的看法，但至少我们可以从中理出对这一问题认识的脉络。如有的学者认为：“法律、法规规定的即为法定程序，行政机关必须遵守，违反了即导致执法机关行为无效。”[17]有人有相同的看法：“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立的表现。”[18]有的学者对此提出了不同的意见：“如果违反法定程序的行政行为损害行政相对人的合法权益，应当认定无效，并依法予以撤销。如果行政主体行政行为违反法定程序，但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小的则不认定该行政行为无效，从这种法律精神来对待违反法定程序和行政行为，是符合中国目前行政权运作的实际情况的。”[19]表明学者已经开始思考在中国建构多样性的行政程序违法责任的实现形式。在考量其他国家和地区行政程序的基础上，有的学者提出了在我国建构行政程序违法补正制度的可行性，“对这一问题③不宜片面化、简单化，因为违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论问题与实际问题。诚如大多数国家所规定的，……，程序违法明显轻微的，可以通过法定期限内补正方式得以解决。”[20]

　　笔者认为，在保护行政相对人合法权益的同时，要充分体现出行政程序的灵活性和适应性。我国正制定统一的行政程序法，也是全面建构我国行政程序违法补正制度的契机，在借鉴国外成熟经验的基础上，应全面建构我国的行政程序违法补正制度。

　　参考文献：

　　① 关于行政程序违法有学者认为行政程序法是规范行政程序法律关系主体行为规则的法，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享受法定权利，还是在履行法定义务时也必须遵守法定程序，否则都应当承担行政程序违法责任。那种认为行政程序法的规则只是针对行政主体的，而对行政相对人的程序规则不给于应有重视的是一种误解。程序要素不仅在行政主体的行为中体现出价值，而且同样在行政相对方的有关行为中表现出其价值，只是在行政主体与行政相对方的这对矛盾中，行政主体是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律价值在行政主体方的行为中更为突出的表现出来。参见杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社，1999年第1版，第433页。笔者同意以上的观点，认为行政程序法对行政主体和行政相对人的规范中，以行政主体为主要规范对象，行政主体承担更多的程序义务，本文所指行政程序违法责任主要是指行政主体的行政程序违法责任。行政程序违法责任的实现形式除补正外，还主要有行政行为的无效、撤销等。

　　② 德国《联邦行政程序法》，第45条第1项规定，行政行为除无效的情形外，在下列情况中视为补正：1、事后提交行政行为所需的申请；2、事后提交所需的说明理由；3、事后补作对参与人的听证；4、须协作的委员会，事后做出行政行为所需的决议；5、其他行政机关补作其应作的共同参与。我国台湾地区《行政程序法》第114条关于补正的规定与德国的规定基本完全相同。

　　③ 原文指行政行为违反法定程序的责任。

　　参考文献：

　　[1] 应松年主编：《行政程序法立法研究》[M]北京：中国法制出版社，2001年第1版，第362页。

　　[2] 罗传贤著：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司[M]台北：1990年第1版，第261页。

　　[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社[M]北京：1999年第1版，第260页。

　　[4] 参见王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社[M]北京：2000年第1版，第243页。

　　[5] [日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社[M]北京：1999年第1版，第230页。

　　[6] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社[M]北京：1998年第1版，第401页。

　　[7] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社[M]北京：2001年第1版，第105页。

　　[8] 参见胡建淼主编《行政违法问题探究》，法律出版社[M]北京：1999年第1版，第394页。

　　[9] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社[M]北京：1998年第1版，第401页。

　　[10] [日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社[M]北京：1999年第1版，第116页。