政府信息公开双重标准思考

　　[摘 要] 公开范围是政府信息公开制度最核心的内容，也是最难以把握的内容。本文提出，应当区分并适用不同的标准判断政府信息公开范围，其一是“服务型行政标准”，适用于解决“什么是可以公开的”问题，其二是“司法审查标准”，适用于解决“什么是应当公开的”问题。区别不同情形确定并正确运用相应的判断标准，对于完善政府信息公开制度、充分保障公民知情权、正确裁判政府信息公开纠纷，具有重要意义。

　　[关键词] 公开范围、服务性行政标准、司法审查标准

　　政府信息公开条例颁布实施已有时日，因政府信息公开引发的行政争议已经日渐成为常规的行政争议类型，以上海市为例，根据上海市法制办统计数据，2009年上海市人民政府受理的行政复议案件中，政府信息公开类案件所占比重超过60 %，2009年上海市全市范围发生的行政复议案件中，超过25 %属于政府信息公开争议。为数众多的信息公开类行政纠纷中，最为常见的起因就是行政机关不予公开政府信息的决定。在对这类纠纷进行处理时，无论是行政复议机关还是司法机关，都需要回答一个极其棘手而又不得不作出回答的问题，那就是政府信息公开范围到底是什么？现行政府信息公开条例对于政府信息公开范围虽然做了一些规定，但是比较笼统，远远不足以处理日益增多的政府信息公开类行政纠纷。法律依据不足、政府信息公开范围不清晰的一个直接后果，是大量的行政纠纷难以在法律程序内得到化解，公民的知情权和相应的救济权都难以充分实现 .本来为了保障公民更充分知情权的政府信息公开制度，反而引发了大量行政纠纷并且难以通过法律程序得以解决，这实在不是政府信息公开制度初衷所在。

　　正本清源，划定政府信息公开权利和义务的边界，防止因法律上边界不清引发的纠纷，需要在理论上厘清政府信息公开范围问题，并在制度上进行相应完善。

　　一、政府信息公开范围问题之源起

　　政府信息公开是随着民主政治和服务型政府的推进而逐步成为现实的。在传统管理型行政的理念和制度导向下，行政机关实施行政管理的有效性和便利性是优先价值，行政相对人的便利和要求需要让位于行政机关实现行政目的的便利和有效。随着民主政治的不断推进，服务型行政的理念日益生发并逐步在实践中得以确立，行政相对人的便利和需求在行政过程中受到尊重的程度越来越高。简单的社会管理模式开始逐渐向文明程度和法治水准更高的公民参与模式转变。政府信息存在着巨大的社会价值，允许行政相对人适当使用政府信息是社会进步的必然要求，也是民主政治下的市民社会对行政机关和政府工作的更高要求 .在从管理型行政迈向服务型行政的过程中，行政机关必须在政府信息公开工作上有所回应。

　　但是，政府信息公开绝对不是一项简单机械的照单作业过程。它在行政管理领域中，较为典型地展现了政府在行政过程中必须处理好国家与国家、集体与个体、个体与个体之间利益纠葛关系。第一，在国家与国家关系方面，一些政府信息关系着国家利益，如果为其他国家获悉将可能对国家安全、政治稳定或者经济安全造成威胁。为此，对此类政府信息的公开必须受到限制。第二，在集体与个体关系方面，个体所需要的一些政府信息，如果对个别主体进行公开，任由其在非官方渠道自由散播可能造成金融动荡、社会不稳定等集体利益受损的局面。对此类信息是否公开必须优先站在集体利益的角度进行考量，针对个体的公开行为应当受到限制。第三，在个体与个体关系方面，行政机关针对特定个体公开的政府信息可能涉及其他个体的商业秘密或者个人隐私，个体的知情权和隐私权之间可能因政府信息公开行为发生冲突。对此类政府信息的公开问题，必须综合考虑不同个体之间的利益平衡和社会整体价值取向。

　　政府出现的主要原因之一，就是以符合全体利益最大化目标的价值取向，克服数目众多的不同个体因私利之冲突而引发种种弊端，降低社会发展前进的成本，实现安全、秩序和发展等基本价值。为此，在满足社会的政府信息公开需求时，政府应当在国家与国家、集体与个体、个体与个体之间的利益平衡中承担相应责任，同时也应当被赋予相应的灵活处置的权力空间。公开什么不公开什么，行政机关都必须依托一定的权力，对诸多利害关系之中进行判断、取舍、平衡。体现在政府信息公开制度构建上，核心问题之一就是如何划定政府信息公开范围。

　　二、政府信息公开范围的两种判断路径

　　（一）可以公开什么——服务型行政标准。

　　在服务型行政理念之下，行政机关的行政行为以满足行政相对人的需求为准则。在不违反法律规定和行政目的实现的前提下，行政机关在力所能及范围之内，主动满足行政相对人对于政府信息的知情权需求，这是从正面的积极的角度划定的政府信息公开范围。这个划分标准可以称之为“服务型行政标准”。以这个标准衡量，政府信息公开范围的主要问题是行政机关“可以公开什么”的问题。

　　从这个路径出发来考虑，政府信息公开制度对于行政机关能够公开的政府信息范围，其限制应当尽可能缩小。这种价值取向在所有国家都是一致的。例如，美国信息自由法对不属于公开范围的信息，以具体列举的方式排除了9项 .我国政府信息公开条例对行政机关信息公开范围的排除，以相对较为笼统的方式列举了不得泄露国家秘密，不得损害国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，不得侵害商业秘密和个人隐私3类 .

　　（二）什么是应当公开的——司法审查标准。

　　作为一项制度，其适用范围是全体行政机关和全体行政相对人。理论上，除了公开范围的绝对排除区域之外，作为一个整体的行政机关应当将绝大多数政府信息向抽象概念上的行政相对人公开。但是，一旦行政相对人与行政机关就特定政府信息是否属于公开范围发生争议，行政复议机关或者司法机关在审查特定行政机关是否履行了政府信息公开义务、某项特定政府信息是否属于该特定机关公开范围时，问题就转向为“什么是应当公开的”？这就需要确立本文讨论的第二个标准——司法审查标准。

　　政府信息的范围十分庞杂，现代社会中行政机关的职责界定不可能也不必要做到绝对的泾渭分明。行政机关对于政府信息的主动制作或者收集，其范围边界往往是不清晰的。在服务型行政理念之下，行政机关的服务型行政行为也往往不会机械地限于其法定职责范围之内，往往会具有更大的灵活性和因应性。这也导致行政机关所掌握的政府信息范围边界更加模糊。此外，不同的行政职责在数量庞大的行政机关之间也需要进行精细而复杂的分配，这更使得特定政府信息是否属于特定行政机关公开范围的判断复杂而棘手。为了演示这种判断的复杂性，可以通过对一些案例的分析进行。

　　案例1：

　　某省人民政府法制办公室为了规范出庭应诉工作，制定了内部适用的《出庭应诉工作规定》。某行政相对人在与该省政府的行政诉讼过程中，为了充分了解省政府的行政应诉举措，申请公开该《出庭应诉工作规定》。遭拒后另行向法院提起诉讼，请求法院责令公开该政府信息。

　　显而易见，当事行政机关如果主动公开或者依申请公开该《出庭应诉工作规定》，不会违反我国政府信息公开条例中关于禁止公开范围的规定。也就是说，该政府信息不在政府信息公开条例禁止公开范围之内。但是，在司法审查过程中，行政复议机关或者法院是不能做出责令当事行政机关公开该政府信息的判决的。主要原因有二：第一，该政府信息是否存在审查机关无法判断。第二，出台《出庭应诉工作规定》并不是省政府法制办公室的法定职责，只是为了提高内部工作的规范化和操作性而做出的工作安排。对于一个行政机关而言，这种内部工作规定可能有也可能没有，可以有也可以没有，这并不是其法定职责的要求。责令公开此类政府信息没有法律依据，而没有法律依据就不能做出责令履行法定义务的司法判决。

　　案例2：

　　某行政相对人经营着一家提供综合性信息查询的网站。为了给自己的网站丰富充实有关内容，该相对人向某行政机关提起政府信息公开申请，要求该行政机关汇总整理近10年来其履行法定职责的有关情况及数据。

　　当事行政机关履行法定职责的有关情况和数据，大多属于已经公开的政府信息。但是要形成10年这个时间段内履行法定职责的有关情况及数据，需要进行相应的汇总、整理。如果行政机关认为这种汇总整理工作有益于行政管理目标的实现，并且有足够的工作力量制作完成该项政府信息，那么将此类政府信息公开也不会违反政府信息公开条例的禁止性规定。也就是说，这项政府信息是可以公开的。但是，行政复议机关或者法院同样不能做出责令该行政机关公开该项政府信息的判决，因为并没有法律规定该政府信息是应当公开的信息，行政复议机关或者法院对该行政机关课以额外的法律义务（对现有信息进行汇总、分析、整理）缺乏法律依据。

　　案例3：

　　某地正在开展声势浩大的打黑专项行动。为了依法打黑，该地政府有关部门邀请某从事法制工作的行政机关考察当地的打黑工作，并就有关法律问题进行调研论证。在此过程中，该从事法制工作的行政机关掌握了一定的相关信息。如果有申请人向该从事法制工作的行政机关申请公开其掌握的相关信息遭到拒绝，诉至法院之后法院该如何裁判？

　　当事行政机关事实上掌握着相对人申请公开的政府信息，该项政府信息按照政府信息公开条例的规定也是可以公开的信息。但是该行政机关对于该项政府信息并不是根据法定职权取得的，也不是该项信息的法定保管机关，只是因工作需要较为偶然地获得了该信息。从便利相对人的角度出发，该行政机关应相对人的申请公开该信息，不违反政府信息公开条例的规定。但是如果其出于种种考虑拒绝相对人的公开请求，行政复议机关和法院也是无法对其做出责令公开的判决，因为只有政府信息的法定制作或者保管机关才是政府信息公开主体。

　　（三）两种标准的区别。

　　种种分歧归结到一点，就是“可以公开什么”和“什么是应当公开的”之间的区别。无论是主动公开是依申请公开，“可以公开什么”的范围一般由政府信息公开制度确定，其判断标准一般划定在法律可容许的最高限度，如在我国仅排除了涉及国家秘密、国家安全、社会安全、经济安全、社会稳定的信息，部分排除了涉及商业秘密、个人隐私的信息。本文把这种判断标准称为“服务型行政标准”。

　　对于“什么是应当公开的”问题的判断，不同于“可以公开什么”的问题，它不能直接从政府信息公开法律规定中找到依据。其取决于法律对行政机关职责的规定、对特定政府信息的规定、对行政机关与司法机关的权力平衡分配等因素，是一个动态的、因应性的界限。本文把这种判断标准成为“司法审查标准”。

　　较之于服务型行政标准，司法审查标准要狭窄的多。通过对文字的理解可以看出，服务型行政标准，适用于行政机关主动公开或者依相对人的申请公开特定政府信息的情形，司法审查标准适用于行政复议机关或者司法机关对于特定行政机关是否应当承担特定政府信息公开义务的情形。实践中如果不区别不同情形适用不同标准，政府信息公开制度就难以恰当运作。例如，如果行政机关在主动公开或者依申请公开政府信息工作中，坚持以司法审查标准开展工作，则不符合服务型行政的理念要求。如果司法机关在司法审查过程中以服务型行政标准衡量行政机关的信息公开工作，则可能造成司法权对行政权的越界干预。

　　三、如何把握“司法审查标准”

　　服务型行政的判断依据是明确的，通常由政府信息公开法律直接规定。而司法审查标准是一个动态的、因应性的判断过程，没有一个明确的规定可以适用，实际判断起来要困难复杂的多。尽管如此，在具体衡量过程中，如下几个方面是可以帮助把握司法审查标准的因素，也是在司法审查中必须考虑的因素：

　　第一，特定政府信息在法律上存在。

　　这里使用的“法律上存在”区别于“事实上存在”。所谓“法律上存在”，需要具备三个条件，一是法律对该政府信息的形成作了规定，或者说根据法律规定可以在逻辑上确切地推定该政府信息存在。二是法律指明了制作或保存该政府信息的具体行政机关。三是该政府信息在法定的存续期限内。与此相对，“事实上存在”就是不考虑其他因素，仅需客观存在某项政府信息即可。试举两例来对比说明。根据《预算法》的规定可以确定，财政预算报告在各级财政部门都是法律上存在的 .国务院法制办公室为起草《预算法》修订案进行调研形成的立法参考资料，这项信息是行政机关履行职责过程中制作的信息，但是这不是由具有法律约束力的规定所确定的，该政府信息可以有也可以没有，在有的情况下，这种存在就是“事实上存在”。

　　区别“法律上存在”和“事实上存在”的意义在于，对于“事实上存在”的政府信息，是否公开由掌握该信息的行政机关决定，相对人无法申请行政复议机关或者司法机关责令公开。因为行政机关如果提出“该信息不存在”的抗辩理由，行政复议机关或者司法机关是无法审查的，责令履行也是没有法律依据的——该政府信息的存在本身就不是法律规定的结果。

　　第二，特定政府信息的公开不违反法律禁止性规定。

　　这实际上就是行政机关在政府信息公开过程中必须遵循的第一项标准，即本文所称的服务型行政标准。具体而言，就是特定政府信息的公开不得泄露国家秘密，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，未经权利人许可，不得侵犯商业秘密和个人隐私。

　　第三，不存在其他可以豁免行政机关公开义务的情形。

　　比如《政府信息公开条例》第七条规定的“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布”的情形。再比如《上海市政府信息公开规定》第十条规定的“属于调查、讨论、处理过程中的政府信息……不得公开。”

　　这实际上既是对行政机关在政府信息公开事项上应当享有一定自由裁量权的强调，也是对行政复议或者司法审查机关对于政府信息公开事项自由裁量空间的认可。在这种判断标准之下，通过行政机关、相对人和司法审查机关三者的相互作用，能够逐步达成公众知情权利与政府保密权力的互动性平衡。社会总是动态发展的，当社会生活对于公众知情权利的实现具有更迫切的要求时，行政机关在是否公开问题上的自由裁量权受到的限制就会更多；当社会秩序对政府保密权力的要求更高时，司法审查机关在审查过程中，对行政机关的决定就需要给与更多的尊重。这也是法治社会的规范性与因应性辩证统一关系在政府信息公开领域的体现。

　　四、余论

　　我国政府信息公开实践中，目前较为突出的问题是出现了各方均受困扰的多输困境 .行政机关按照服务型行政的理念公开政府信息的积极性和外部约束都还不够，而相对人对服务型政府的要求却越来越高。二者发生交锋的结果就是此类行政纠纷多发多样。我国政府信息公开制度确立时间不长，理论准备和实践经验都十分有限。两种政府信息公开标准在理论上还没有完全形成并得到完善，在制度上更是没有充分予以体现 .因此，对于政府信息公开类行政争议，行政复议机关和司法机关在处理时均有依据不足、难以决断之感。这种困境导致大量这类行政争议被搁置未得到有效处理，相对人感觉立案难，审查机关感觉审理难，行政机关感觉“好事办好”难。

　　破解我国政府信息公开制度上述运行困境，首要之策是尽快通过立法解释或者司法解释等方式，对政府信息公开范围进行更加详细的划定，明确服务型行政标准和司法审查标准。一方面，给社会一个明确的预期，让行政机关和相对人都能确定什么行为是法律义务的强制要求，什么是服务性政府的自由裁量范畴，从而减少双方的分歧。另一方面，为这类行政纠纷的解决给出明确的操作依据，避免出现救济权得不到保障这一更加严重的后果。

　　另一个需要十分注意的问题是，严格恪守司法审查标准的前提条件是行政法的立法较为完备，职权、职能、职责法定化的程度较高。为了避免由于目前立法尚不完备可能导致的司法审查无力，可以考虑充分发挥《政府信息公开条例》规定的“信息公开目录”的作用。省级以上政府和各行政领域的主管部门均需制定相应的“信息公开目录”，并将其位阶确定为规章。凡是“信息公开目录”中涉及的政府信息，都视为法律上存在的政府信息。行政复议机关可以直接根据“信息公开目录”作出决定，司法机关可以参照“信息公开目录”对行政机关的信息公开义务履行情况进行判断。

　　《中国行政管理》2010年第9期（总第303期）