我国仲裁协议制度

　　仲裁制度是一个历史的范畴，先于国家和法律而产生。仲裁又称“公断”，是指在一个国家的法律许可或规定的范围内，根据双方当事人的合意，由双方合意选定的非司法机关的第三者对双方当事人之间发生的纠纷所涉及的是非和权利义务进行公正评断，并做出对双方当事人均有约束力的结论的一种非诉讼纠纷解决方式或活动。它是一种以当事人自愿、程序简便、专业化、中立化和缓和化等特点而区别于诉讼的另一种纠纷解决方法。

　　仲裁协议又称仲裁契约，是指各方当事人表示自愿将他们之间的纠纷提交仲裁解决的一种书面意思表示。仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据，是仲裁机构行使管辖权的前提，仲裁协议制度是仲裁自愿原则的具体体现，也是整个仲裁制度的核心和基石。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)实施已近十二年，但一些规定已与客观情况不相适应，有些已成为制约仲裁制度发展的法律障碍。为了更好构建多元化纠纷解决机制，有必要对我国仲裁协议制度加以探究和完善，以期对仲裁立法有所裨益。

　　一、仲裁协议的性质和特征

　　(一)仲裁协议的性质

　　关于仲裁协议的性质，学界主要有以下四种学说：

　　1、诉讼法契约说。该学说认为，仲裁协议是一种受诉讼法调整而处分契约各方诉讼上的权利义务的特殊协议，其效力依仲裁地法律(诉讼地法)来实现，因而仲裁协议属于诉讼法上的契约。

　　2、实体法契约说。该学说以仲裁协议在诉讼外、诉讼前缔结并产生实体法上的义务为论据，把仲裁协议视为实体法上的契约。该学说依托的是“私法行为说”，在某种程度上反映了仲裁起源的本质，代表着各国仲裁制度的发展方向。

　　3、混合契约说。德国学者W·Kisch是该学说的典型代表，他认为仲裁协议包含契约的实体法因素和诉讼法因素，因而仲裁协议既有诉讼法上的效力，又有实体法上的约束力。

　　4、独立类型契约说。该学说对诉讼法上契约说和实体法契约说均予以否定，认为仲裁协议属于一种新的契约类型，应建立新的法律体系加以调整。但该学说只是指出一个空泛的新概念，对仲裁协议究竟怎么调整却无法作出回答。

　　关于仲裁协议性质，笔者认为应属实体法契约说更为合理和可取。理由如下：1、仲裁协议之性质不应取决于协议的内容，而应取决于协议的形成条件及其约束效力。2、仲裁制度是遵循私法上的契约自治原则而建立的，如将其视为诉讼法上的契约，必将受到公力干预，有违创设仲裁制度的初衷。3、仲裁协议的内容具有程序性质，但它是为保护实体权利而设定的。4、从仲裁和诉讼的历史起源看，先有仲裁后有诉讼。5、采用实体法上的契约说可以在仲裁过程中广泛地实现当事人自治，也符合现行国际仲裁立法的宗旨，对于仲裁协议或仲裁裁决的解释以及法律适用问题比诉讼法上的契约说更能提供合适的理论解释。

　　(二)仲裁协议的特征

　　仲裁协议被视为合同的一种，受合同法的一般规则的规制，具有一般合同所具有的普遍特征。但仲裁协议又具有其自身的法律特征，具体如下：

　　1、仲裁协议是一种关于纠纷解决方式的合意。

　　2、仲裁协议是约定将纠纷交给非司法机关的第三者解决的协议。仲裁协议的效力不仅及于双方当事人，而且拘束协议选定的第三人甚至法院，仲裁协议一旦有效便排除了法院的管辖权。

　　3、仲裁协议是一种书面协议。

　　二、仲裁协议效力问题

　　(一)仲裁协议的生效要件

　　仲裁协议作为实体法上的一种法律行为，必须同时具备一定形式要件和实质要件才能成立生效。这些要件包括：

　　1、仲裁协议应以书面形式订立。包括当事人签订的仲裁条款或仲裁协议书，以及双方当事人往来函电中书面载明的仲裁条款和仲裁协议书。这是仲裁协议生效的形式要件。

　　2、签订仲裁协议的双方当事人具有完全民事行为能力。在国际商事仲裁中，当事人是否具备缔约能力，一般应根据属人法进行确定。一般而言，自然人的行为能力根据本国法规定，无国籍人一般应依住所地的法律，住所地不能确定时应依惯常居住地法律。关于法人的行为能力问题一般依法人所属国法，即法人的国籍国法律。根据我国民法通则规定，中华人民共和国公民定居国外的，其民事行为能力适用定居国法律。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干规定的意见》规定，外国人如依其本国法无民事行为能力，而依我国法律如有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力;无国籍人的民事行为一般适用其定居国的法律，如无定居国，适用其住所地法律。由此可见，我国法律是采用国籍为主，居所地为辅的原则。仲裁当事人具有缔约能力，这是仲裁协议生效的实质要件之一。

　　3、当事人提交仲裁的意思表示一致且真实自愿。

　　4、争议事项具有可仲裁性。

　　5、仲裁协议的内容有可执行性。

　　(二)仲裁协议无效情形

　　所谓无效的仲裁协议，是指仲裁协议的订立不符合《仲裁法》的规定，不能作为当事人申请仲裁的先决条件，也不能作为仲裁机构进行仲裁活动的依据。根据《仲裁法》第16条-18条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：

　　1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。

　　根据《仲裁法》第2条规定，合同纠纷和其他财产权益纠纷才能申请仲裁。

　　2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

　　3、一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。

　　4、对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确而又无法补充协议的。

　　5、仲裁协议未采取书面形式。

　　三、我国现行仲裁协议制度存在问题

　　1、仲裁协议所要求的“书面形式”规定不够明确具体。

　　从《仲裁法》第16条规定看，仲裁协议形式主要包括：(1)仲裁条款。(2)其他书面形式的仲裁协议。但对其他书面形式的理解在实践中产生了不同理解，狭义理解即只理解为仲裁协议书，广义的理解既包括独立的仲裁协议书，也包括其他表示提交仲裁的意愿性文件，包括当事人在民商事交往过程中相互交换或往来的信函、电报、电传、传真或电子邮件，经确认的电话记录、电子数据交换等。因此，应对《仲裁法》第16条的“其他书面形式”进行明确、具体的界定。

　　2、对仲裁协议约定内容不符合法律规定而无效的规定过于僵化。

　　《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”据此，《仲裁法》将仲裁事项和仲裁机构约定不明确作为认定仲裁协议无效的一项必备要素和强制性标准，但何为仲裁机构约定不明，《仲裁法》本身未明确规定。

　　3、排除了当事人对临时仲裁的约定，仲裁类型受到限制。

　　在各国商事仲裁立法和实践中，仲裁的概念既包括机构仲裁，也包括临时仲裁。所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，案件处理完毕后仲裁庭自动解散。在我国仲裁法上只有常设仲裁机构而无临时仲裁，使仲裁类型过于单一，从而限制了当事人的选择权。

　　4、把确定仲裁协议效力的权力赋予仲裁委员会不妥。

　　依照《仲裁法》第20条、第24条规定，仲裁协议效力的确认权属仲裁委员会。笔者认为，这一规定不妥，违背了仲裁的基本规律。

　　四、完善我国仲裁协议制度的进路

　　(一)扩大对仲裁协议书面形式的解释

　　对于仲裁“书面形式”的含义，国际上没有明确的规定，如何对“书面”进行合理的解释，是一个需要在实践中探索的问题。《纽约公约》第2条第2款对书面仲裁协议作出如下解释：谓当事人所签定或在互换函电中所载之契约仲裁条款或仲裁协议。笔者认为，对《仲裁法》第16条“书面形式”应作出广义解释，即仲裁协议是以书面形式达成的，但无须当事人签字，且仲裁协议是以任何可以以有形地表现所载内容的形式达成的。借鉴《合同法》第十一条规定，书面形式应包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此，建议将《仲裁法》第16条修改为：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他可以有形地表现所载内容的书面形式(包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)在纠纷发生前后达成的请求仲裁的协议。”

　　(二)本着从宽掌握原则，重新规范仲裁协议无效的条件。

　　1、仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的，不应一律视为无效。笔者认为如果仲裁条款内容不够明确但可以执行，仲裁条款应是有效的。对选择性的约定(仲裁或诉讼)也不应一概否定其效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145-148条规定：当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在、或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉;因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。这一司法解释意在弥补我国仲裁立法之不足。1996年12月12日最高人民法院给山东省高级人民法院复函(法函[1996]176号)进一步明确了当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，这与《纽约公约》中相应的规定是基本一致的，也是国际仲裁立法的发展方向。为此，笔者建议将《仲裁法》第18条修改为“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，除无法合理推断出仲裁事项或仲裁机构而无法执行外，仲裁协议一般仍然有效。”

　　2、应明确规定可部分撤销仲裁裁决。

　　根据《仲裁法》第58条第1款第2项规定，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，当事人可以申请撤销仲裁裁决。但对部分超出仲裁协议的范围的，法院是全部撤销或部分撤销，《仲裁法》未作规定。笔者认为，在裁决的事项存在着对当事人仲裁请求以外的事项作出决定的情况下，如果对当事人请求仲裁的事项所作出的决定与当事人未提交仲裁的事项所作出的决定可以分开时，可以只撤销当事人未提交仲裁的那一部分裁决。因此，笔者建议将《仲裁法》第58条第1款第2项修改为：“裁决的事项超出了仲裁协议约定的范围或者仲裁机构无权仲裁的，但如果对当事人未申请仲裁的事项所作裁决可以分开的，只撤销超出仲裁协议范围部分的裁决。”并将《仲裁法》第58条第1款第1项规定修改为：“当事人没有在合同中订立仲裁条款，也没有以其他书面形式在纠纷发生前后达成仲裁协议，或者依据本法的规定仲裁条款或仲裁协议无效或失效的。”

　　(三)确立临时仲裁的法律地位，增设临时仲裁制度。

　　笔者认为，参照国际仲裁立法和实践，当事人可以协议选择临时仲裁这一仲裁形式。因此，应立法规定临时仲裁员的产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点及仲裁程序规则，以便当事人进行选择。

　　(四)取消仲裁委员会对仲裁协议效力的确认权，把该项权力赋予仲裁庭和法院。

　　笔者认为，应将该确认权赋予仲裁庭和法院。首先，仲裁委员会作为事业单位法人，是仲裁工作组织者，并不是仲裁案件的仲裁人;其次，有效仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据，由仲裁委员会指定成立的受理仲裁庭行使仲裁案件管辖权，并由其对仲裁协议效力进行确认(仲裁庭组成后由仲裁庭确认)，符合仲裁的基本规律和国际仲裁立法普遍做法;再次，由仲裁庭确认仲裁协议效力符合国际上有关仲裁条约的规定。因此，建议将《仲裁法》第20条修改为：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁庭作出决定或者请求人民法院作出裁定……”，第24条修改为：“仲裁机构收到仲裁申请书之日起2日内指定成立受理仲裁庭，负责对仲裁申请是否受理进行审查，受理仲裁庭在收到仲裁机构转交仲裁申请书之日起五日内，认为仲裁协议有效并符合受理条件的，应当受理并通知申请人同时将仲裁规则和仲裁委员名册一并送达;认为仲裁协议无效或不符合受理条件的，应当书面通知申请人并说明理由。”将《仲裁法》第25条修改为：“受理仲裁庭受理仲裁申请五日内，应当将仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人。……”