刑事辩护的尺度（下）

（二）辩护观点过度

辩护过度中，对于理由的过度，往往是诸多案件，辩护效果不尽人意的一个重要原因。

比如关于控方指控的事实能否成立？经验相对不足的律师容易直接对其进行断定，且只有是或不是两种答案。但是诉讼中的事实，往往处于不确定的状态。除了我们前面谈到的有些节点可以被认定为客观事实之外，其他是无法推翻的。有些情况下，可能控方的证据相互之间存在冲突，得不出唯一结论，我们就把这种事实特征描述出来。或是控方的证据本身不相互冲突，但是重要的环节缺乏印证，或是本身的充分程度达不到，再或是控方对事实的指控，仅有被告人的供述与辩解，缺乏其他客观证据，这个时候也难以认定案件事实。另外，在实务中，控方的某些指控经常明显违背常识、常理。比如说一百个证人说太阳从西边出来，能采信么？但是对于事实的不同抗辩，我想更重要的是更精准、更准确，而不在于过于强势的描述某一种事实主张。开庭时，辩护人把指控犯罪的过程几乎开成了表彰会，往往表明其缺乏说服力。

前一段时间，法官王成忠那个案件，徐昕老师就参与辩护。我在零几年的时候就看过他的《论私力救济》的专著，所以对他的学术精神还是挺钦佩的，并且他最近介入刑事辩护领域也很有作为。单那个案件的辩护过程中，徐昕老师强调了三个数据。第一个数据说是60万的买卖合同，第二个数据是600万的买卖合同，这块林地20年的使用权。但是还有第三个数据大概是200万左右的，其中一百多万的债权债务，另外几十万是所谓的买方给卖方的付款，第三种可能是抵账加补齐余款。但是林地的使用权是过户了，过户之后发生纠纷，原告以600万的合同为主张，说自己的买卖就是600万的合同。然后被告的辩解是60万的合同拿出来，说实际就是60多万，你这600多万是编造，只是为了给债权人看，体现自己有实力，明显是一个假合同。这是被告的主张，600万并不成立，只是60万。原告又提出60万是为了避税，我是备案用的。这个争议是很大的，结果法院判决认定了600万。

法官被追刑，辩护律师提出的观点是，原告提出60万不成立，那这个理由我们认同。但60万怎么能成立？这块林地的价值就不止60万，任何人都不可能低卖。但是后来辩护律师又提出600万的就应该采纳，我愿意高卖，他愿意高买，也应该获得支持。控方在庭审中是很消极的，但在逻辑上确实指向矛头了，他也可能低卖，买方也可能低买。

这里实际上回避了一个200万的评估，评估意见可能有争议，但是也应和200万比较接近。从法官的视角而言，如果我要认为600万和60万，让我陷入两难之后，我不会断然去说600万就是合理。但是法官仍要做出结论。我可以从辩护人的视角认为，让一个法官最终难以断定采取哪个数额的时候，即使认识有偏差，是否能够认定他故意犯罪，故意枉法裁判？另外作为任何一个公民或者企业，你签名的时候，你要考虑到这种法律后果。

当然，无论断言是600万或是60万，其认定的理由都是一致，到最后它的可采性会降低。与其这样，倒不如从证据不足的角度来谈。

像前面我跟大家介绍过，对于事实的多种形态，如果认为事实不存在，但人家有证据。此时如何去把握这个问题，让法官去采纳不存在的观点呢？这还是要对证据到底清不清楚，是否达到某一个证明程度，距离法定的证明标准还有多远距离等方面，描述得更清晰一些。不过度的辩护往往才是有效的，一旦过度，等于各执一端，法官到最终采纳的时候，也许距离你真正诉求的辩点又有一定的距离。

对于证据的运用，我想基本上还是要养成一种好的习惯，就是有一份证据说一分话。你只要把证据用足了，因为在刑事辩护的领域，证明标准是有利于辩方的，只要论证达不到法定的证明标准，获得采纳的机会就会提升。

我发现有很多律师在法律文书撰写上都会形成这种习惯，辩护词和上诉状不分第一和第三人称。有的辩护词就用第一人称写出来，对某一个事实直接提出主张，认为事实就应该是怎么样的，完全没有站在中立方的角度对证据进行客观分析。但是，又有一个非常有意思的现象，我看到一些上诉状恰恰是从第三人称去写的，说控方的指控事实不清，证据不足。如果被告人认为这个事情不存在，那就不要以谈论证据不足为理由。如果被告人在当庭谈出来之后，会让人认为你是在打法律游戏，在利用法律规则。就像西方庭审制度一样，在美国，你可以要求自己的当事人保持沉默权，然而，一旦保持沉默权之后，陪审团马上就会在内心产生对被告人不利的倾向和怀疑。在这个问题上，可以说，为什么非要援引宪法权利，为什么不说，不辩解呢？同样，如果被告人本人在庭审中，老是谈证据不足，事实不清。可能是因为他本身没有这些知识，而在被律师误导。他否认一个事实就是否认，律师从第三方的视角再分析事实不清，证据不足。律师不能斩钉截铁的说有没有，因为不是事情参与者。这就是对于理由的把握问题，虽然差之毫厘，但可能失之千里。

（三）辩护理由的运用

对于辩护理由的运用，有时候可能是一个辩证的问题。庭审资源是非常有限的。比如大家花费今天下午的时间和我进行业务探讨，但这两个小时，完全可以选择做别的对自己更有益的事情。大家对于时间的利用，本身就一种机会成本的选择，所以我要感谢大家参与此次的交流。从法官的角度而言，任何庭审不可能无期限地进行下去，辩护词任何问题都要去论证，都想去说，有些问题说得过度了，就导致真正的核心问题论证不足。

这里给大家举一个案例，我辩护的一起合同诈骗案。一审判处有期徒刑十年，我做无罪辩护，发回重审，后来也是折中改判的缓刑。这一案件被告人有一个非常特殊的现象，就是在一审判决出来之前都没有收监，因为侦查机关和控方可能也是认为存疑。每次传他去，让他说他就说，让他怎么说他就怎么说，比如如何把人家东西骗来了，然后我怎么骗的，为什么不想还等等。因为控告方是一个东北的全国人大代表开办的企业，他确实对损失不接受也比较强势。地方司法机关可能在这个问题上考虑到趋利避害，你既然认罪我就给你移送。到法院之后，一审判处十年有期徒刑之后，对于二审寻求上诉就非常被动了。我通过阅卷发现，很难从供述本身找出问题，但是恰恰卷宗里有被害单位提供的一个资金流水账单，账单体现了整个的购销过程。在最高的价值峰值，赊销给被告人的产品达到500万元，但是被告人在不停地偿还，他偿还了有一、两年的时间。期间他卖出去了大量原本赊购的化肥，也回笼了一部分钱，他用钱买了很多农药，又在当地农村赊销出去了，然后家里堆积很多欠条，累计有一两百万到两三百万，导致这个钱无力偿还。因而，害单位开始控告诈骗。通过资金流水进行分析对比之后，我就直接把资金流水拿给二审法官，包括他的二审检察员。我说这个案件不是诈骗，因为他如果以小博大，最高峰值的时候被告人不会还，事实是被告人不断的还，后来也不进货了，又还了300万左右还剩200万，所以并没有所说的这种诈骗形态存在。对于他所有的供述辩解，我不愿意再谈，因为和书证不一致，不真实，不真实的证据我们何必再谈？

但是，在一审期间，辩护律师对于他的供述与辩解本身的真实性做出了大量的论证。如果在庭审中间，我们大量的时间花费在一个无法推翻的证据上，与其去证否，不如寻求新的突破点，另行证实我的事实主张，并提交书证，用以证明他的所有花销用于建造了厂房，用了几十万搭建平房用作门面，这肯定不能算挥霍。他买了一个小货车用于运货，这说他挥霍也没有道理。同样，大量赊销出去的产品，说明他被指控的犯罪资金其实一直是在循环。 资金最后都变成了欠条和一些已经过期的农药，而且价值有上百万的农药被当地公安机关扣押，后来不知去向。据我向内行了解，农药过期了依然有使用价值。在这种情况下，后来法院基本上没有太多的犹豫，这个案件最后改判了缓刑。当然了，他改判的理由是从数额上，我就其中一个数额提出了争议，说控方算错帐了，其中有一部分钱款被业务员拿走了，没交到公司，也被控告了，但我有手续，数额也不大。

在整个辩护过程中，有时候侧重点会出现偏差，有些不能成立的方向，消耗了我们过多的精力，也付出了过多的努力，但能够成立的点，反而谈得不够、说得不充分。

五、在日常的刑事辩护过程中，要言语精炼、内容详实

前段时间，我在音频课件里听到一个说法，说任何交流都是前60秒最能引起别人关注，但是遗憾的是，在庭审中，我们前60秒都是用于套话，往往是“审判长审判员...”，然后自我介绍，60秒过去了但主题还没有切入。质证的时候，只能在更为精简的时间内把问题说透。而在辩论的时候，必然要展开一定的时间。因此，在有些案件的办理过程中，辩护律师提出所谓“从犯、初犯、认罪态度好”，这种辩护显然是不足的。从时间上、准备上或者认真程度上，其内容都是不充足的。而想要解决这种问题也很简单，我想我们只要认真地对案件证据进行梳理，对法律案例进行整理，自然可以把问题展开，能够说透。

但是，现在有一种倾向，而且具有相应的普遍性，认为辩护词以长为荣。我觉得是以实际需要来考量，而且辩护词作为一种文体，无论庭审发言，还是书面辩护意见，我们想让其承载所有的功能是不现实的。它应该是一个文件综述，将质证意见单独制作成表格或者作为附件提交。对于案件中相对复杂的问题，需要用图表来注明的，用图表来作为附属。如果辩护意见内容比较长，我会把法律条文作为附件放在后面，便于法官查阅，不用进行二次检索。但如果确实内容比较短的，我会在正文中间直接将之变换字体，或者作为表格，写在辩护词里，让他便于阅读。对于篇幅较长的，就提炼出标题和核心内容，哪一条规定什么，做为附件。

另外一些案例、一些学者著作和观点，可以引用的，就统统把它打入到附件中，把我们的综述加以简练化、简明化。我觉得从事律师工作20年，中间让我感觉到最困扰的，就是表达能力的不足。我总是想把一个问题更简明地让法官理解，但是在多数案件中反复去调整语序，反复去锤炼语言，归纳观点，这种效果总还是不能尽如人意。但是我想学无止境，哪怕自己有些许进步，可能仍然还会处于眼高手低的状态，从而不断地去追求更好的效果。

但总的来说，我们的表达，我认为比较理想的方式就是首先能够用简明的观点获得法官的关注，这样他才会去认真分析你的理由。因此我在标题的撰写上，特别注意标题的锤炼。我的标题，一级标题、二级标题和三级标题通常不会超过两行，而且它的外延和内容是一致的，让法官在阅读我的辩护词的时候，通过标题设置不同的字体，甚至颜色，先翻阅我有几个观点。如果更长的辩护词，我甚至可以做一个辩护词的目录，让法官了解，我就是这些观点。

法官的阅读习惯恰恰就像我们看判决书一样，先着眼于判决栏的内容，先看案件是怎么判的，然后再看本院认为部分，看到底根据什么理由来判断，最后再去看审理查明部分，包括每个证据的分析和其他案件的信息资料。除非是一个新律师，才会拿到一个判决书从头翻到尾，但通常也会先关注判决结果内容。法官看辩护词通常还是看你的一级标题，认为靠谱，他就看二级标题是什么，然后三级标题，然后再看内容。如果说你的一级标题就不靠谱，他有可能就不看了。写判决的时候，你把辩护词的内容做一下归纳，基本上这个判决结果就做出来了。

因此，对于辩护意见的篇幅，第一要精炼简洁，把一些不能通过辩护意见来承担的内容作为附件，让法官分解阅读，有些附件看一下就会明白。要是把它塞到正文里头，翻阅最高院一个案例占了两页，看完二找不到三在哪了，这样不利于他阅读，自然不利于他采纳。第二，内容力求精简的同时，还要详实、有针对性。这是我对辩护意见的篇幅如何掌握的观点。

六、如何进行自我定位和宣传

(一)自我定位

1、我在刑事辩护从业之初，也会因客户请了我，自己却不能有所作为而感到压力。比如一个轻伤害案件，法定刑三年以下有期徒刑，在我以辩护律师的身份接手之后，仍不能改变案件的状况以及结果。而且是否判处缓刑，有诸多的先提条件，比如赔偿、谅解等，但是决定权仍然不在我。那我能做什么？对辩护本身，可能会感觉自己不能发挥作用，解决不了客户的难题，自我存在感就会降低很多。所以，这个时候总是思考律师能不能起作用。在前面我跟大家谈到过，有些律师过度关爱当事人，乃至不顾法律原则的问题也出在这里。而出问题的律师，我认为大多数是比较善良、有热心的，并不是冷漠的。在这种状况下，经过长期的办案，尤其现在也经常办一些重大案件，我逐渐更明白，不能把自己的定位和结果算在一块。而且，多数客户本身对于律师也没有抱有太高的期待。即使宣传律师介入某一案件就能够立即力挽狂澜，多数老百姓也不会信。现在，我更多的是跟客户在谈，与其说是做里面嫌疑人的辩护人，倒不如说我是你整个家庭的法律顾问，一个专项顾问。这个案件出来之后，我避免你们走弯路，避免你们被骗钱。

大家知道我们律师圈之外，有很多司法掮客，甚至有些社会上的人，当时病急乱投医，一些部级干部都有涉案被骗的可能。这种状况下，我给你做一个最准确的案情和走向分析，不会被人骗钱，也不会节外生枝。因为有时候家人一出事，家属就会方寸大乱，不明白采取哪些行为手段是妥当的，是否会触及法律风险。因为家人出事之后陷进法律风险的情况不少见。

另外辩护首先从防御开始，怎么样能够减损，甚至通过减损，进一步将其转化为进攻性的辩护。并且有些案件有没有机会，我会跟客户说相当于在云南赌石，这个石头不切开，有多少机会，作为律师，我想是难以把握的。对客户而言，律师的这种定位，在他的支付能力范围内，他因而也愿意去支付费用。同样，我们自己内心的心理负担就小得多，我关注案件的整个进程，遇到问题不断的去分析去把握，我是做一个参谋，而不是给你包打赢。这种状况下，律师可能会减少很多压力和焦虑，也会减少很多争议。这是自我定位的第一方面。

2、我觉得律师想减轻自己压力，尽可能的达成一种状态：我们所收取的费用低于给客户创造的价值。就是我们介入案件之后，我是给你增值的，不是让当事人付出了很大费用之后，再让当事人感觉到在这个案件中人财两空了。

比如说律师遇到了确实难以有所作为的案件，就应该告诉当事人，这种案件你要考虑好，你支付了大量费用之后，我们能解决什么问题？比如说命案，当事人有没有五六十万赔被害人？如果没有，那当事人拿出许多钱请律师，合议庭都会产生反感。如果被害人拿到赔偿的这个钱之后，当事人没钱请律师了，可以申请法律援助，符合条件的话，我给你援助也没有问题。我想律师市场是很大的，弱水三千只取一瓢饮，这种客户案件我们回绝了，只是少接一个案件，但可能多一个朋友，结一个善缘，甚有可能多一批客户。

3、另外，在诸多案件中，除了我们该收取的费用之外，我们在帮助他的过程中，确实为他减损了、防控了风险。哪怕在量刑的时候，双方交谈之后，客户也会清楚，你要是不提前去吊他胃口，但又真正履行了所提出的合理承诺。即使拿出几十万块钱让他少做一年牢，他也是愿意的，毕竟一年的自由对一个人很重要。但如果一开始你把自己标榜的很高，到最后量刑上哪怕略微获得从轻，他有可能还是不满意。

这种定位，不是说律师要过于低调，过于谦卑，把自己贬低地一无是处。就像有些律师甘于做生活律师，这种做法肯定是不对的。把自己定位放得太低了，或者说有些人纯粹就去协调、勾兑。我接触过有些小地方的律师，甚至他说当地办案都不需要动脑筋，法官就帮他想主意了。这其实就把自己存在的价值慢慢消磨殆尽了。且自从2012年反腐之后，我想勾兑市场确实是越来越小，更多的机会是留给辩护律师的。

最近我接手的危机应对、风险防控的事情，所获得的收益也不低。就是说知道危机来了，以往有可能找一个领导直接就问，现在谁也不敢打电话。律师根据局面进行分析，而且律师到相关部门，可以直接以律师身份去问，通过交流获得大量信息，事情的走向是什么样，我们怎么防控。

4、对自己的定位，第一，我们有专业的技能，这不但是法律赋予我们的资格，也是不可被替代的。因为法官会审判案件，公诉会指控，公安会侦察，但是在圈外看，辩护也是法律工作。但真正在这个角色上怎么考虑问题，他们还真不熟。至少说我是经常办圈内人亲属的案件，我的思维和他们思维完全是不同的。有些问题预判到最后他们也认可我的预判是对的。这种状况下，我们的专业技能和经验，就是我们立身之本。

其次，我们不能包打赢，而且在诉讼参与各方，我们处于弱势，我们靠策略、靠智慧、靠一点点的跟进，来解决案件问题，而不是说怎么样力挽狂澜；我是怎么样的权威；我站在那里，谁能给我面子。这样就把自己端在台上就下不来了。

我去年年底跟咱们北京的钱律师一起开了一个庭，钱律师确实值得人敬重。他是第二被告的辩护人，我是第三被告的辩护人。当天出现了一个情况，案件拖庭到了第二天下午，整整延迟了一天时间。因为第一被告辩护人用时超出法庭的预计，我有另外一个案件需要参与，从上午推到下午，结果上午庭还没开完，下午接着开。到了钱律师和他搭档发表意见的时候，合议庭后来告诉我，说钱律师人非常好，明显压缩了时间。因为我第一轮讲完之后，我就报告审判长：“经过被告人同意，我讲完第一轮意见之后，我就要离场去处理另一个案件。补充意见我提交了辩护词，被告人及家属休庭期间已经同意了，合议庭是否准许？”准许之后，钱律师就非常简洁地讲完了。因此，从同行的角度来说，他无论在资历上还是年龄上，我都应该称之老师，其确实应当受人尊重。

另外在庭审中就发生了一件事，因为他交流案情，结果法警突然冲过来了，非常不礼貌。合议庭不知道为什么，法警在那边叫起来了。钱律师看了，不可能没有情绪波动，但随即转身就把注意力集中到案卷上，开庭的时候没有向法庭提这个事。从这一点上，我觉得我们关注重点问题的时候，有时候把自己定位太高了，往往容易遭受打击。我到新地方办案都是表现的比较低调，有时候该在别人门口排队的，我绝对不擅自乱闯进去。其一，这是工作礼仪。其二，把自己真正端起来之后，反而有人喜欢去碰瓷。从律师角度来说，没有公权力背景，你身价越高别人就可能越去碰你。总之，不要给人留下这种印象，这是自我定位问题。

（二）宣传问题

现在，我们很多律师对自己的案件进行过度的炒作，我想这种行为的负面影响还是蛮大的。因为真正的高端客户，一看你这么炒作，对你本身的素养会产生怀疑。同时，他们特别害怕自己的事被炒作，一些重大的经济犯罪、职务犯罪，他会请你当律师吗？我想不太现实。我们有的辩护律师为了个人微信公众号，为了吸引点击率，什么东西都往里发，尤其热衷于发性侵类的东西。我认为私人领域的习惯，当然是你自己的选择，但是你在公开领域总是发布这类东西显然是不合适的。另外任何官员被抓，马上就转发消息，所谓的知行合一，你和你的辩护律师职责不匹配。我们辩护律师都不能形成无罪推定的思维，否则整个社会谁还敢再去做无罪推定？纪委查人了，谁被查，你公布这类消息有什么意义呢？人家家属还会请你吗？其他官员还会请你吗？但好多律师确实不明白这个道理。另外，对自己正在办理的案件的恶俗炒作，实际上，对案件效果、对自身的负面影响都有很大关系。饮鸩止渴，短时间内让自己出名，长远来看是没有好处的。

我想对宣传本身来说，如果律师不宣传是肯定不对的。我现在意识到，品牌需要去维护的。比如说在互联网上，极少有客户通过互联网去选择律师人选。但在确定人选之后，就肯定要对其加以了解。办过哪些案件？专业上有什么文章？有什么学术上的长处？这些东西如果不去宣传，对自己的业务拓展，也是有很大的阻碍。当然我们去展示自己的工作能力和业绩，一定要和保护当事人的隐私结合起来。

就我本人而言，我把当事人具有辨识特点的内容，一概替换掉，单位、姓名、同案犯的名称全部替换，且判决书我基本上不公布。并且我觉得判决辩护成功后，你要多感谢法院，鼓励他下次还支持你的工作。不要有贪天之功，把所有的功劳揽到自己身上，你挣了多少钱都是你的本事，但法官下一步人为的就不想让你这个事成功，给你设置一点障碍。实际就是说，不要过度的把结果和律师自身的能力拉上关系，包括当事人的支持和付出，有的案件当事人为了获得从轻处罚的情节，家里付出了很多赔偿，这是对律师的一种工作支持，获得了这种结果或者判缓刑，有的获得改判，都是和当事人的家属支持是脱离不开的。

因此，总说案件结果都是律师的功劳，总是自我吹嘘，不仅会把自己端上去了下不来台，案件办不好。而且时间长了之后，确实也会让高端客户，甚至说司法机关觉得这个人过于浮躁。我想我们律师要把自己定位成一个有专业特长的法律工作者，我们是做一个有本事的好人，而不是说做一个以自我为核心，如何自大的一个人。

综上，我认为大家在刑事辩护工作中，除了具体的技能之外，对辩护尺度这个问题，一定要加以重视和把握。它不仅影响个案的辩护效果，也会影响着辩护律师的个人形象，同时也会对我们辩护律师这个群体的社会形象的树立产生重要影响。如果大家都能够较为自律，从总体素养上高于法律共同体外的其他群体，我想我们辩护律师的事业自然而然地会得到发展，市场也会更加广阔，社会公众甚至高层对我们认知度更高。反之，如果说凡事要么过度，要么就不去努力，对于整个行业的发展起不到好的推动作用。

以上就是我作为一个辩护律师的个人浅见，拿出来和大家分享，也请大家批评指正，谢谢大家。

首发日期：2019年6月