刑事辩护的困境和出路（上）

各位同学，各位青年才俊，大家上午好。感谢盈科所以及付磊主任的邀请，让我有这次与大家沟通的机会。我一直主张并且从事与年轻律师交流刑事辩护技能这项工作。我认为刑辩律师作为一个群体，如果素质、业务素质、职业道德水平低于法律共同体的其他群体，哪怕有寥寥几朵鲜花，肯定成不了景，只有百花齐放才是春。一个群体在总体素质上高于其他群体，才能获得社会或者当事人认同，我们事业的前景才能更加广阔。因此我觉得刑事辩护业务学习是更需要抱团的一个领域。因此在每一次的交流，我都希望把自己所学、所感、所悟给整理出来，而且每一次我都不会重复以往的课程与交流。为了今天能够完成付磊主任给的作业，我今天题目的是——刑事辩护的困境出路。这个题目可能是我自从开始业务交流至今所讲的最大的课题，相对比较宽泛， 但是我想大家对于具体的业务技能技巧可能都会有不少学习，我们换一个视角，从全局上、从大的格局上看，我们刑事辩护事业应该怎么发展。

一、刑事辩护困境

从实践而言，刑事辩护律师权利得不到保障，这是目前大家工作中经常遇到的情况。比如说进法院要求安检，这种情况在北京西城区曾经引起过一个律师愤慨，直接拒绝出庭。当然他对于自身权利的这种抗争，虽然这种精神值得敬佩，但是这种做法在律师权益的维护、当事人权益维护的职责上是否妥当，有待商榷。另外常见的就是会见权无法保障，分为两种情况：一、基于会见资源有限，或者会见效率相对滞后、低效，导致律师会见耗时长。二、基于侦查机关滥用特殊案件职权，律师难以依法会见。

另外最近在视频上大家看到了律师庭审发言被打断，这种打断是否合理？最高人民法院、司法部也刚刚出台了关于保障律师发言权利的规定。但是我们大家要注意到，但凡出现某种保障律师权利的规定，恰恰说明律师这种权益被侵犯的情况比较普遍。但是这种规定出台，往往解决不了实际问题。对最高院而言，问题泛滥成风之后才作出相应的规定。它根本没有对专门的问题做出具有立法意义的司法解释指导意见。所以我们不能只看立法的指向，维权了我们就欢呼雀跃，而是要意识到这种具有普遍性的情况。

前面谈到了一些情况，在实践中我们都可以能够克服。但是刑辩有真正的三难，这里给大家列举一下，大家可以根据自己的工作情况来考虑。

（一）自身工作的困境

1.无罪辩护难

无罪辩护为什么难？这和我们国家的司法考核体制以及司法伦理有关。尤其是法官不能保持中立，法院没有真正的核心地位，并且在公检法机关以打击犯罪为职责价值观里，一个法官如果在辩护人没有提出被告人无罪的情况下，却向审委会提出被告人无罪，则公正性会受到质疑。即使辩护人提出无罪辩护意见，法官如果倾向于认同，也会被质疑。在职业伦理中，有时候法官为了自证清白，最好的方式是重罚。何况罪与非罪的问题，他们更不会轻易选择无罪。

2.排除非法证据难

为什么排除非法证据会这么困难？非法证据排除规定出台之后，相关文件出台了不少，但在实践中真正被排除的非法证据，寥若晨星。而且有的非法证据一审被排除之后，二审又被改过来了。有的非法证据排除，就是一组证据被排除了一个，指控都没有变，并没有解决案件的实体问题。这种情况下，非法证据排除的司法解释和法律规定实际上被架空。

如此密集地出台非法证据排除规定，恰恰说明了最高司法机关和立法机关也认同，非法取证的情况比较普遍。如果是偶然现象，没有必要用立法或司法解释去指导。但是非法证据排除难的因素主要在于，人民法院作为审判机关，对确认侦查机关行为违法，承担不了相应的压力，其本身也不具有高于公安机关的权力。

前段时间我办理一个非法采矿案件，一名基层法院的副院长作为案件的承办法官，该院集中审理了一批非法采矿案件。涉及到实体问题，在政法委会议汇报的时候，说到起诉的一部分犯罪事实是证据不足难以认定。当地公安局局长兼副市长，各地的配置基本都是这样，立即跟他说：“你是说我们公安和检察院都是傻子了？”当时这位副院长就无法回应。如果不用法律思维来谈事，用权势压人，还谈什么？

在各地的职务配备上，原来公安局局长兼任政法委书记是普遍现象，后期虽然进行改革调整，不进市委常委，但副市长的职位还是要高于法院院长的。同时现在检察机关反渎权又回归了，对法院的制约，甚至打压的局面还是依然存在的。这个时候如果说让法院排除地位高于他的公安机关调取的证据，排除地位强势于他的检察机关提出的证据是非法证据，他将面临巨大的压力，因此排除非法证据答案也是现行司法中无法逾越的障碍。

3.申请证人出庭和调取证据难

刑诉法学者陈瑞华教授提出过申请证人出庭难，是因为法官怕证人出庭之后耽误时间等等原因。我们在司法实践中，通过法官的交流判断，法院不希望证人出庭，或者说法院不愿意主动调取证据的原因，是法官不愿意把自己置于两难选择的这种尴尬或者危险的困境。因为证人出庭一旦出现不同的证言，这个时候法官面临两项选择，如果辩方申请出庭的证人做了不同证言，和控方的证据体系有冲突，此时法院如果选择了辩方证言，会导致控方不满，甚至非难，如果否定了出庭证人的证言，按照控方提供的书面证言定案，又会受到辩方以及被告人的非议和指责。这种状况下如何选择都会把自己陷入争议，而且也增加错案责任风险。倒不如干脆就按控方提供的书面证据做出判决。因为没有其他证据选择，完全可以根据证据裁判，至于证据的真实性不是法官的责任。因此法院明显排斥和回避申请证人出庭。

同样律师调取证据之所以受到打压，也是因为调取证人证言会导致法院处于两难的境地，因此法院不会主动予以保护。同样作为控方，他们指控职责以及他们提供的证据不希望被否认。这种状况下，律师调取的证据将难以获得法庭的采信，并且容易导致职业报复，我想上述三点是咱们在刑辩过程中真正的难处和困境。

（二）社会对律师的评价导致的困境

可是工作困境不仅有工作中所存在的问题，还在于整个社会对律师的评价。目前司法环境下对于律师总体评价是：当事人有意见，司法机关有成见，社会公众有偏见，高层不待见。

1.当事人有意见

当事人有意见是支付了相应的报酬，往往辩护结果是败多成少。通常刑辩律师成功率在概率上要低于民商事诉讼。民商诉讼从理论上它至少50%。如果辩护意见能够被部分采纳就是所谓的成功，这种计算方法是有点自娱自乐。从我们接手后对案件的判断和辩护方案的设置，以及最终取得的结果分析。如果真的从接案时对案情的分析，最终结果是否达到或接近我们的预测辩护目标而言，刑辩律师的成功率很难超过50%。即使是极为谨慎的律师，也很难超过这个比例。单从比例上来看，当事人自然容易有意见。

2.司法机关有成见

现在为止有很多公权力机关的领导，甚至办案人员，仍然认为他们是正义的化身。认为律师就是给司法机关捣乱的，这种成见大量存在于在中、基层司法机关及公安机关中。

当然，省一级的检察机关还是明显不一样。因为省一级的检法机关不存在上级的直接量化考核，而且他们对全省的监督与管理，从工作岗位上、职责上、视野上，看到的局面更广一些。但终究还是中、基层司法机关的人员比例、案件数量占绝大多数。

3、社会公众有偏见

这种情况往往和有些律师言行不当有关系，大家现在看到很多热点事件都有律师在后面恶炒、追热点。而且一些恶俗案件反复转载、描述，甚至意识不到自己有不当行为，仍然不断的炒作宣传，自然会让自己的社会评价进一步受损。

比如某些职务犯罪案件，老百姓都有些仇富仇官的心态，况且当事人未必本身没有过错，但社会公众往往是对于罪与非罪，过错与犯罪没有明确区分的概念。如果当事人本身有过错的，律师的这种炒作，反而会导致律师和当事人会更加被动。另外还与中国传统文化有关，总认为刑事辩护律师是帮坏人说话的。

4.高层不待见

一些被媒体披露，影响社会公众的案件，往往都是过度炒作。如果律师中规中矩办案，不宣传不炒作，高层看不到。恰恰是炒作的人，把刑事辩护律师群体给抹黑了。

（三）其他法律共同体的困境

我们谈到律师不容易，工作受到阻碍，或者无法逾越的障碍，社会评价不好，但是哪个行业都不容易。最近公安机关的错案追究已经全面爆发，基于扫黑除恶这种大的政策环境，把前几年寻衅滋事非法拘禁作为民间纠纷处理的案件，现在都以玩忽职守、滥用职权，甚至保护伞，开始打压。但是对于尺度如何把握比较困难，这里我们知道确实公安也不容易。从检察机关而言，我们套用了一句古诗就是叫“随时梦中惊坐起，我的案件判无罪”，一个无罪判决对于公诉人的职业前途是灭顶之灾，以后在岗位上也不可能有任何前途，因为无罪判决对于公诉人来说是重大事故，但是有些案件诉与不诉，公诉人也无法决定，是由检委会来决定。法官现在员额制了，他们独立办案有独立审判职责，无独立审判职权。以前一个案件怎么判需要庭长签字才能签发，因为庭长作为业务领导，对案件也要负责。现在不需要庭长签字，直接由分管领导做一个形式化的签批，上会也不需要庭长签批。这种状况下，领导要求按照某种结论来定，某个方向来审，承办人能不能保持独立？能不能拒绝？如果不拒绝，责任最终还是承办人承担。因为所谓的终身负责制。员额制的改革有它的进步之处，但对于法官的这种压力和风险也确实在提升。

如果说刑事辩护业务真的多么困难，现在公检法机关每年都有很多人投身于刑事辩护行业。如果在法院有个稍微合适一点的岗位让大家过去，大家可能未必。证券律师、法律顾问、律师这些领域容易吗？实际上据我了解，也是蕴含着巨大的风险和压力。比如证券律师在出具法律意见的时候，所谓的一些“粉饰”、“美化”，如果严格追究起来，会不会形成涉嫌相关犯罪的风险。但如果坚持按照实事求是客观反映，客户还会选择吗？作为企业法律顾问，我当年之所以越来越不愿意办理企业案件和民商案件的原因就在于，客户总是居于一种强势的心态。“你需要多少钱？50万？80万？你把这事情给我搞定。”这种状况下，民商律师在协调沟通这些问题的过程中间，第一，涉嫌风险，第二，风险自己承担之后就能胜诉吗？未必。你找庭长，人家可能找副院长，你找副院长，人家可能找的是一把手。

有时候刑事律师面临的环境还好一点。我可以直白的说，刑事辩护律师对控审双方都要适度的隐忍，不是怕他们有权力，而是怕他把你的当事人重判了，你告不了他。你告他判重了，他只会反驳说司法公正。因为他从司法伦理认为重判是一种光荣。但民商法官不一样，尤其现在的纪检监督情况下，如果有冲突，我就跟你较真。你如果损害我当事人利益了，我就会继续维护我的权益。如果你真的是恶意损害，对不起，我真去投诉，如果有说不清问题，你肯定有责任。这个问题咱们就不展开了，就是说任何职业领域，尤其我们作为成年人都要知道，它要有风险、有压力、有困难，但是不代表我们就不能从事这个行业。

二、困境不是绝境，有困境必然有出路

（一）困境的几种情况

1.制度困境

司法不独立，不权威

任何一个国家的任何一项活动，如果裁判者不具有权威地位，这项活动没法有序地进行下去。我们就从最简单的足球上来说，如果一方队员可以训斥裁判，甚至可以处罚裁判，裁判怎么执法？球还怎么踢？因此，必须坚持审判的权威地位。但在目前的司法体制，对审判机关的怀疑以及权力制约，导致了整个诉讼处于没有主心骨的状态。

（2）司法伦理价值观的偏颇

这种情况也是没有办法，短期内难以扭转。

2.自陷困境

这些问题可能是我们交流的意义，和对我们以后的职业有价值有引导的部分。

（1）形式主义的辩护

我认为形式主义辩护者，是客户狩猎者，他们给客户不是雪中送炭，而是雪上加霜。

（2）虚假宣传

任何一个行业都需要广告，任何一个品牌都要维护，是不应该反对的。但是要遵循客观真实性和表达的尺度，如果让了解你的客户都感觉明显夸张，这将是一种负面效应。

（3）说话没有上限，做事没有底线

在执业过程中，有些律师我将他们归纳为“说话没有上限，做事没有底线”。这种情况不可能为律师行业创造良好环境，往往更容易陷入困境。我今年正好执业20年，在执业之初三两年的时候，有些同行起步非常快，我也非常羡慕。那个时候我骑着摩托车穿个夹克衫，带头盔，淋了一身雨，到公安局办事，一看人家西装革履，我感觉到那才像真正的律师，后来一打听才知道证还没拿到。

拿到证之后，好像前两年干得也不错。但昙花一现，很快负面的各种问题都出来，慢慢的在这个行业里呆不下去。其实律师行业是对年轻人特别不公平，但对中老年人特别有利的一个行业，资历人脉社会影响社会认同度都是熬出来的。没有前五年的付出，其实后五年就比别人迟之前的五年，再往后五年又迟中间的五年，这是个规律，它的努力和收效是滞后的。如果当时不能隐忍，现在不努力，以后可能就没有收获，提前透支了以后可以享有资源。

（4）辩点强词夺理

另外刑事辩护现在有一种很坏的风气，有些律师经常提出一些可能自己都不能认同的观点。别人提问还说别人不懂行。当事人花大价钱购买法律服务，不是请专业演员的。无论是客户还是法官，对这个群体都非常排斥。

（5）一些律师不具有基本业务技能

有些同行不具有基本的业务技能，没有认真的态度。对此我确实感觉到痛心。经常有年轻律师咨询我、罪名和立案标准，如果我不回答，他说单律师你狂妄，我们尊重你，向你请教问题，对年轻人提出问题你不搭理。我只能沉住气告诉他，你说这个问题我也要检索，因为我不记法条，尤其最高院公安部规定的立案标准，包括法条，我一段时间不办，真的记不住。解释之后，他才表示那么我去检索。

我曾经办理一起案件，开庭时一位同仁手边没有关于同案自首的法律规定，抄了我电脑里存的资料。抄完之后他发表了辩论意见，后来休庭了。二次开庭，到庭之后又重演了一遍，我条文没带，借你的抄一遍。如果先行摘抄，将会事半功倍，不提前准备，不利于自己的提升。有些年轻律师，如果请教或是咨询案件，最起码的尊重是“需要”，不能将他人当成助手。关于罪名、立案标准等问题可以亲自查。

向别人请教案件的时候，最好是做一个案情简介。基本案情争议焦点、适用法律都援引上，编辑好。向法官提交辩护词的时候，最好把法条作为附件放在后面，方便阅读。否则别人问一句你答一句，将占用很长时间。在很多方面都需要注意细节。一旦法官对你印象不好，人终究不是完全理性的，他可能就会有排斥心理。在排斥心理影响下，胜诉的可能性自然就会降低。我认为很多律师的行为是自陷困境，可以通过对自己行为的反思来调整。

概括地说，制度困境法律以一己之力来解决，但不去自陷困境。

（二）如何走出困境

1.真诚守法的维护当事人合法权益

（1）维护当事人合法权益是律师行业根基

实际上我们从事一个行业，就要了解一个行业根基是什么。律师行业的根基是维护当事人合法权益，律师制度是现代世界各国一种普遍制度。法律如此设计，是为了通过律师和强势公权力机关的对抗，从而维护公民个人的权利，保障公民的法律安全感。就像生病需要医治一样。如果没有医院，没人敢生病。医院可能治不好病，但它是一种安全保障。如果律师把每个客户都当成猎物，把自己的利益最大化，如此一来，律师制度的设立是危害社会的。因此一定要明白律师制度的根基是什么。不是说你不追求名利，不想把自己利益最大化，而是你的利益是要有天花板，不能超出你给客户所带来的利益。如果你的收益屡屡高出你能够提供的服务价值，是不长久的。实事求是说我很多案件，不愿意提高收费。还有很多案件我认为明显没有价值，也不愿意去接，建议找我学生来办。原本一个一两万能够解决的案件，找我可能高出很多，我也不愿意接。这个时候客户至少明白，我是给他认真做成本分析。如果确实让我去办，我也告诉他我的工作成本、时间成本都比较高，收低了也不合适，另外价格我不愿意随便乱变，变化大了，客户对我诚信又产生了怀疑。我是根据案件可能花费的工作量和难度做一个量化区分，说明我最低的价格是多少，因为这个案件的特殊性我在何处需要加收一些等等。

或者说尽管现在我们法律制度不允许风险代理。但是我在办理案件过程中，如果我在整个案件寸功未建，在合同中约定事后退部分费用，可能好一点。我们一定要明白维护当事人的权益，是一个行业根基。我接触过有一个年轻律师，客户对他很满意，案件涉及到合同诈骗，从侦查阶段就开始介入，然后审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段换了几波律师，我中间也介入过，也被换过，但他自始至终跟到底，每个环节收入费用对他来说也合适，他就是真诚，以当事人之利益为核心服务，不存在个人的利益，

我原来在北京执业期间，所里一个合伙人法律素质极差，但对当事人权益维护至上，结果在客户口中具有良好口碑，当然技术水平有些问题处理不了，他和同事一起商量，业务做得也很好。虽然不建议这样，因为律师还是要有一定独立的品格，但是以当事人利益为核心，对我们今后事业的发展比我们想象的要重要得多。

（2）不能违反法律规定

其实关于律师豁免权的问题，前段时间我也专门发了一篇文章，豁免权是一个重要的权限，但不能过度强调，尤其是不能超出法律范围。

首先从正常的犯罪构成为主的问题上来分析，如果说豁免权更多的在于不披露，但是犯罪行为不能做，更不能在明知的情况下仍然去做，这就对犯罪行为的延续有了支持和助力作用，而不仅仅是辩护。因为国家是不会设立一种制度，来保护破坏法律的制度。因此说辩护律师有多大的特权是不合适的，法官也有特权，公安有特权，如此，法律人就把整个法律垄断了。我想对于律师豁免权要正确解读，理性对待。

（3）切实维护当事人，而不是形式上

真诚为当事人合法权益服务，有可能得不到当事人的理解，大家一定要知道。但是这个是行业根基，医生也不能只按照病人的要求去制定诊疗方案。我最初工作的时候是在一家国有企业，企业不大，有一家小诊所，我们到诊所之后，医生都是问你要开什么药，我们非常鄙视的，说你病不会看，药不会开，还问我开什么药。我们现在很多律师往往是这样。有一个客户，在委托我之前到北京请律师咨询。一位全国律协的副主任给他报价，说做罪轻辩护收50万，做无罪辩护收100万，问他选什么。他觉得不靠谱，这事就算了，又找其他律师咨询，最后还是回到安徽找我们。这说明迎合当事人的意图，成为刑事辩护律师的一种弊病，这就不是切实维护当事人的权益。

根据律师法和刑事诉讼法，可以推导出律师有独立辩护的权利。但是律师要纠正片面解读的习惯，独立辩护不仅仅是一种权利，也是一种义务。如果辩护方案选错了，当事人就要找律师麻烦，说我不懂，你方案错了把我的事情耽误了。严格意义上这种情况是可以追责的。因此辩护是有独立责任的。

我们把刑辩作为事业，要以当事人权益为目标，但不能以当事人的要求为目标，否则可能导致自己权益受损。比如他要求做出对自己不利的罪名的认定，但是证据与他的主张不符。此时，律师要么坚持根据法律证据得出结论，要么解除委托。我绝对不能去迎合这种不合法不合理的要求，否则我是不称职的。另外有一些明显不利于当事人的无罪辩护、轻罪辩护，证据确凿还不认罪，坚持让律师无罪辩护。如果你认为不应当做无罪辩护而你又这样做了，结果因为认罪态度不好。比如合肥市公安局前局长，他判决书就写得非常明确，认罪态度不好所以从重处罚。如果此时当事人投诉，律师又如何解释？因此律师事务所一定不能变成辩护超市，否则真是低端服务。这个问题如何解决？就是不厌其烦的给当事人解释和辅导，尽管很辛苦，但是会很有成效。因为辅导过程是对自身能力的锻炼，对案件也有更深刻的认识。

我曾经在办理一起法律援助案件过程中，因为这个受援人也是一个省级领导的亲戚，就特别不听话。后来我要求法援中心领导和当事人到我们所正儿八经开了一个庭前会议，律师事务所庭前会议，把我们的辩护方案理由和案件的利弊分析全部告知。之前我们一名法援律师一直跟他们解释，不厌其烦的打电话沟通。后来换了我之后，我就首先跟他商量，我现在帮你，你一定要理解我。后来通过沟通，循循善诱，也达到了不错的效果。

最后强调就是不要给客户玩套路，不然早晚会害死自己。前面谈到客户往往存在着自欺欺人的心态，不愿自我面对的情况。哪怕是成年人，跟小孩一样，知道生病了不打针好不了，但是打针的时候还是非常抗拒。如果有人给他提出一个不用打针的方案，他肯定会选后者。就像患病必须要截肢，结果其他医院医生说可以保守治疗并且能够痊愈。这种状况下患者也会倾向于选择后者。这就是现在为什么莆田系医院是医疗机构中最挣钱的医院。终究医生和律师行业是需要有良心、有底线的行业，如果完全按照商业模式运营，将导致这个行业的形象崩塌。在辩护中作了多少工作，甚至出个差，会见多少时间都记得清清楚楚。省律协的领导告诉我，有个律师接到客户投诉，他就把卷宗拿过来，发现无可挑剔，律师工作时间每项工作内容全记的清楚，自然就不会有什么事情。完全履行合同，投诉也没用。但客户就不用法律手段，直接卷铺盖到律师事务所睡，这种情况派出所也不好处理。

首发日期：2019年5月