刑事辩护的困境和出路（下）

形式主义的工作方式，以后是越来难以承担。我在五六线城市呆过，合肥这种城市待过，北京上海都待过。“好事不出门，坏事传千里”，越小的城市，坏事传播时间就越短，但也不代表大城市就可以做这些事情了，终究干坏事思想压力大，因为要不停的考虑如何去圆，案件怎么给当事人交代，怎么去防御？前后都是防御，压力会很大。有些辩护意见不会采纳，想方设法把责任推给公检法。到最终就是腹背受敌。如果一个律师，公检法每一个人都夸你好，说明你这个人没有原则，但如果每一个公检法都说你不好，那说明你也有问题。套路早晚都会被揭穿。

目前而言，套路贷这种新生的“犯罪形态”，严格按照我们理解的犯罪构成，它是不应该构成犯罪。现在相关犯罪确实扩大了，基于行为不诚信，有非法所得，有社会危害。因为罪刑法定原则在我们国家，从上层领导到法官等司法工作者，都没有深入人心。这种情况下，如果从事有悖诚信，损害他人的行为，风险是存在的。

2. 提升技能

刑事辩护在技能上，不能“够用就好”，因为够用并不能突出你的竞争力，法律服务可能只是一种劳务，而不是技术服务。你会，同行也会。咱们合肥这么多年轻律师，有人可能愿意出比你更低的一个价钱，这个时候律师怎么增值呢？我想必须提高技能，从不同视角，发现案件不同的问题，对案件有出色的解读。律师想在行业中生存，就要能看到公检法机关所没有看到的，有利于被告人的情节和出路。如果没有这种技能，我们的价值就可有可无。这和我们职业理想是不相符的。这就是技能的重要性。

关于技能，因为咱们今天不是刑事辩护技能的交流课，而是一个有点宏大的大话题。我想给大家做一个极简的归纳：能看透、能说透、能高效。

（1）在技能上，是法律的问题、证据问题、事实真相、发现细节。包括法律问题上可以延伸为罪与非罪、此罪彼罪。在量刑情节上，罪中情节和罪外情节，法定的情节、酌定情节。包括大家不常使用的一些刑法理论，比如期待可能性理论，这是德国刑法学所创造的一个排除责任的事由。据现在咱们国内最新的学者研究，作为出罪事由已经不可考虑，但是实践中完全可以作为从轻的情节来考虑。我们很多辩护律师没有学过认真解读过这个概念。甚至，我们在省律协刑委会开会的时候，有一位委员在提交案件集体讨论的时候，曾经把预见可能性错误表述为期待可能性。这种情况下，你肯定是看不到案件的问题。我们看不透，那就谈不上辩护技能的有效发挥。

（2）要看透，必须要说透。表述一个问题，至少表达要有逻辑，有条理性。从辩护词自身的逻辑性上来看，我们刑事案件的司法三段论，即大前提小前提和结论。大前提它都是预设，大家也都是预装的知识。所以有变化的是小前提，因此首先要了解小前提是什么，然后再对照大前提，再做出结论，这才符合人的认知结构。同时，辩护词不仅仅是给合议庭看的。还包括审委会，以及对案件有影响的相关人员。我们肯定要把他们作为潜在的读者，因为他们对这个案件是有影响的，甚至有可能是强影响。如果你认为他们对案件没有影响，说明考虑不周。如果知道这些人有影响，写的时候不考虑这些因素，那就是你做的不够。所以要能说透，要求表达逻辑上通顺，而且条理性要强。

（3）能够高效表达。前一段时间，网上热传的一个法官说：“你归纳不好，说明你水平不够。”引发了大量律师对该法官批评。但是上海的王律师后来对录像进行了回看，不是刚开庭，是庭已经开到接近中午的时候，发生的这一幕，而且他有不同的视角。咱们就不谈是与非了，法官的这种态度显然是不妥的，他没有权利这样去呵斥律师。但是，该法官那句话本身对我们也是一种提示。因为我在历次庭审中，都会想方设法防止法官这种打断。正好今天孔主任也在现场。在宣城的时候，我们俩一起开庭，他做一辩我做二辩。当时我进行发问，审判长就突然制止说：“辩护人注意你的方法。”我说：“报告审判长，我会服从法庭指挥。”首先缓解当时的气氛，“但是我的发问没有违规。”后来他只能叹了一口气，让我继续发问。但如果我当时就顶起来，那这个庭再开口就会很尴尬。怎么样增强自己语言的通过率，像网上那段录像中，法官既然让你简明扼要，我们就尽可能尽快进入主题。

前两天，我发了一个微信朋友圈，某社科学者说“任何谈话最能吸引人关注的时间是前60秒。”后来我缀了一句“很遗憾这60秒，多数情况都被套话占了。”怎样把自己的语言变得更为精准犀利简洁，这才是律师的重要能力。我认为真正好的辩护应该是多思考、少言行、谋定而后动。绝对不是任何问题，都长篇大论，一个问题纠缠半天，生怕别人听不懂。实际上，听众的接受能力，甚至当事人本人、当事人家属，他们的接受能力是要超出你自己的预期的。只是你的表达能够深入浅出、通俗易懂。因为你要预测到你的辩护词，有可能要给不懂刑法的法院领导看，有些领导原来可能是搞民事审判的，有些原来可能不是搞法律工作的。如果写得非常晦涩，像学者一样，用超出正常生活语言这种方式去表达，这不是一种好的表达习惯。进行高效表达，最好就是配图文表格，各种不同形式，这个大家可以都在工作中了解一下。因为口语和书面语言是不能完全被替代的，同样图表和文字也有不同功能。

（4）综合能力不足会影响事业发展。有时年轻人看到老律师接了一个大案件，收了100万，即使带着你办给你一点跑腿费，心里还很不平衡。但这样的案件完全让年轻人接也接不了，单独一两万的又也接不到。年轻人可能就分析老律师有关系，怎么怎么样。所以，律师发展最大的误区就是总喜欢用自己的长板比人家短板，妨碍进步。最好的方式是用自己的短板比别人的长板。其实，一个人的综合能力跟不上，相对较高端的客户，他和你在认知水平上是不一样的，你俩谈不拢。你给他只谈法律问题，他往往还关注相关的问题。你认为不重要，但是他认为很重要，甚至在实践中确实也很重要，但是你不知道。这个时候你的知识技能和经验积累达不到的话，这种客户建立不了信任关系。上个星期，有一个房产企业老板，几个人到我办公室去。他一进门，我说我怎么看你这么像警察。他笑着说我以前做过警察，后来做房企。生活阅历和接触的人多了，在一些细节方面有些判断，对于你和客户的相互了解，行为的互相判断和默契度会有帮助。因此，你不去努力提升自己的综合能力，高端客户是看不上的。另外，公检法机关通常也不太愿意和你交往。因为你谈问题，要么过于教条、生怯，要么可能就确实不熟悉业务，他跟你交流什么？重大案件也不会喊你研讨。所以，你的辩护意见他可能也不会过于重视，尽管你付出了很多努力，因为视角不同，表述方法不一致。

像我本人的辩护词，我们实习生会感到奇怪，因为我每篇辩护词的结构都不一样。有的先谈这种方式，有的先谈那种问题。甚至同一个案件，我一审、二审、发回重审，辩护词的格式都有调整。实际上，我认为在这个环节哪个问题更需要先说明，更需要吸引他。就像新闻写作一样，我把最重要的问题放在前面，形成一个倒金字塔结构，从重要到相对重要到次要到最不重要的。甚至我的有一篇辩护词曾经在量刑建议后面，再专门针对数额进行补充，认为应该减一部分。然后提交之前我跟当时家属解释，不要认为我是临时贴上去，我是不想法官就数额问题跟我们和稀泥，说数额去不掉，所以这量刑就动不了。我就不包含数额因素，认为他就应该这样改，然后再把数额因素作为附加条件缀上。我们追求格式完美，但把追求实用放在第一位。你跟法官的沟通，所谓法律共同体的沟通，你在业务中如果不能达到一定的境界，可能建立不了真正的信任和良好的工作活动。

另外，跟领导和企业家也很难有好的沟通。厅局级干部，他跟你聊天，一聊觉得你小孩子，有时候很难和他深入沟通。我曾经办理了一个厅局级领导干部案件，我在会见过程跟他说，我不可能半个月去一趟，中间让我学生去。很优秀的一个小伙子，现在也办了很多成功案件。但他去了两次之后，那领导就说了，单律师你让他别来了，就白送的会见都不让他去。小伙子很沮丧，实际上后来我说你不必沮丧，我们在社会阅历上不是一个量级。那老先生本来就是位学者又是领导，他跟你谈是费时间。如果我们达不到这种状态，结交圈，朋友圈，没有这种层级层次，最终业务范围也受限。其实，大家也不要把交往恶俗化，都是不正当、为利益的。实际上，每一位领导干部他有亲友，他都会有需求。我曾经办过一起案件，是我们省人大法工委的领导，正厅级干部。我不认识他，他一个下属找到他，说自己家表弟被判死刑立即执行。他说我又不能干预司法，没办法打电话到司法厅，找厅领导。厅领导就让找律管处，安排看哪个律师能办，然后律管处打我电话，我就过去对接。见到法工委主任聊两句对问题判断，然后什么想法跟家人讲。领导别的不能帮你，只能帮你找个律师，靠谱的律师。案件结果就是二审发回重审，重审也如愿以偿的改成了死缓。领导也高兴，我也有面子，多了朋友。但前提就是综合素质和业务能力，综合知识要能跟上，否则没有交往基础。这个问题最后简单概括一下，我想就是大马拉小车，你会真正体现专业的乐趣。游刃有余的工作，身体会更轻松；没有过多的承诺，心里更轻松。

我也不隐瞒大家，我自己很明显现在有轻度焦虑，因为很多案件，白天不去想，睡觉做梦的时候也会想到。什么时候开庭，判决一个什么结果，判决没下来之前，你不可能没有期待。律师行业心理压力特别重。我跟当事人说，在个案中间除了你们压力大之外，就是律师压力大。但是你们只对一个案件有压力，我们对多少案件有压力。如果你收了这么多钱，办不了那么大的事儿，给自己增加那么多压力，我们心理的过度压力就导致身体健康造成巨大损害。最近律师猝死这种事情，大家应该都有了解。前一段时间，针对这个情况我专门做了一次讲座，如何减缓律师压力的六种方法，在喜马拉雅上大家如果搜也可以听到。我认为律师是没有累死的，就是过度的心理压力，对律师的健康损害很大。我们如果真的能做到大马拉小车，工作游刃有余，心理压力会降低很多。比如一个案件，我能够付出的价值至少是20万，我收你10万块钱，而且我工作又比你预期的要认真一些。可能尽管预期结果都没实现，我们对此不满意，当事人也不满意，但是当事人内心不会抱怨律师，会理解。我14年接手的一起二审死缓案件，官司打了两年，到16年改成无期，白打。因为大家知道，死缓改成无期，就是不上诉，两年后也改过了。我自己跟他家人说官司白打了，但他家人始终把这个意见都怪在一审律师上。当事人怪一审律师，就是因为对他工作态度和能力不满意。除了结果之外，当事人如果认为在此过程中你已经付出了，并且付出超出他给出的费用。他心里就有数了。心里没数的当事人是极少的。而且这么没有数的当事人你要接他的案件，说明你也没有数。我们自己尽量处理问题，游刃有余，压力就小的多。

3.与司法机关的对抗协商要有智慧、有理性、有大的格局。

（1）大家要明白个案中不要提法律共同体

现在很多人分不清司法共同体应该在什么语境氛围下谈。所谓共同体，它只是一个共同职业或者文化背景下的松散的体系，对内各有职责。法律设置了不同的角色，那就要有不同的立场，要有对抗，这样才是真正的共同体，并且不要期待哪一方会中立，你自己有角色，人家也有角色。不期待人家会中立，不盲目的认为别人应该客观，能够使自己保持清醒不会犯错。每一个人有他的角色，屁股决定脑袋，像我们为什么不从指控的角度去判断当事人一样。因此在个案中不要考虑法律共同体的概念，是各司其职。只是在对外的时候，如果无原则去抹黑其他法律职业群体，甚至前段时间网上传法官说辩护人有没有长耳朵，辩护人说法官有没有长眼睛。如果有这种言行，显然这种相互损害法律共同体的行为是不可为的。个案中要明白，要各司其职。

（2）要有足够的智慧，军事智慧包括政治智慧

现在律师与控方或者司法机关，要么就是一种无原则的妥协，要么就是一种激烈对抗。往往能够折中、适度把握的不是特别多。我想给大家说两点。第一就是孙子兵法所谈到的上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。真正的对抗，不依不饶，是在没有其他解决方案的时候实施的最后手段。也就是现代军事所说的“和平在于威慑”，或者说战争是外交的最后手段，不要把它作为基本手段。第二，政治智慧。给大家介绍一下咱们共产党的三大法宝。三大法宝即统一战线，队伍建设，武装斗争。实际上，统一战线在中国革命时期是起到了很大作用。统一一切可以统一的力量，去针对主要矛盾。就像我前面跟大家说的案例一样，案件发回重审之后，一审判的结果还不合适，我就游说检察院，你们可以抗诉，这个案件一定能抗赢。另外，比如咱们省检察院工作风气很好，他们看问题有一个好的传统，就是有利于被告和不利于被告都看的到。如果在安徽高院有二审案件，最好是在卷宗交到检察院，第一时间找承办人沟通。

我前面谈到的咱们省人大法工委领导交办的案件。那个案件就是在二审期间，我跑到检察院进行交流，关于犯罪毒品犯罪既遂未遂的问题不适用死刑立即执行。后来经过交流之后，他查看了全部的录像，然后向检委会作出汇报，认为量刑不当。因为，二审期间不仅是监督辩护律师的上诉是否合理，还要对一审法院行为，对二审法院的审判行为进行监督。而且因为安徽高院在考评上没有约束，这种情况，通过与省检察院的交流，得到他们的认同，就是很好的统一战线。这也是兵法理论中的其次伐交，通过外交来进行案件的处理。同样在侦查阶段，有些案件明显侦查机关定罪动因很强的情况下，批捕环节就是我们统一战线重要部分。因为在捕与不捕的问题上，他们慎重，相当于一个小审判。一旦捕错了，他以后不好收手，这个时候尽可能地提出中肯的法律意见。如果有切实事实依据提供，这个时候不捕可能性比较大。

说一个案例，我在前年办理一起涉嫌合同诈骗的案件。我认为数额明显不够，但为了保障这个案件当事人的安全，我首先就陪当事人一起到公安机关去了。公安机关也是传唤，我去了之后我就主动说明情况，然后就进行了交涉，进行交涉之后，同时也去找他们单位领导，露了个面。他们看我跟了去之后，了解了一下，也知道不好太过分，我也不是这么好糊弄的。他们当天晚上就把人送到拘留所去了，我就很放心。在这个案件整个侦查期间，我没有给他们公安提供任何证据，不交流。但是在刚收到批捕的时候，我立马就给出了法律意见，因为完全不能构成犯罪。公安据我后来所知是非常明确的，立场受到干扰。因为这个案件隔了很长时间之后，对方找到我咨询，要继续控告。我说这个事情不要找我，嫌疑人就是我辩护的。后来他把案件的一些情况跟我说了一下。这种情况就是，如果我跟公安机关去正面对抗，把这个事情越做越实，有些材料越递交可能越被动。观点越提交越容易被人找到反击点。这个时候我把重心放在检察机关，在这个阶段它相对公正。

我原来一直没有德肖维茨的书，最近才买了两本，我看了一下，确实很有意思。看了德肖维茨的观点，我才发现我们中国和美国这么大的司法制度差距，这么大的社会人文差距，但是在刑事法律上，比如他说到在诉讼中没有人想真正的去追求公平正义，都想胜诉。包括检察官也是想有好的业绩。法官也不想他的观念被人推翻，也要有好的业绩。我们只有知己知彼，才能百战不殆。会统一战线才能处理好问题。

（3）对抗中有理性，有勇气，不卑不亢

与司法机关交往中，既不能过于强硬，又不能过于懦弱。我想做一个概括，只有小孩才只讲是非，成年人既要讲是非，又要谈利害。这件事情如果利害大于是非，还争什么？有很简单的事，比如早上开车去开庭，车被别人刮到了，这个时候是下去跟别人计较理赔还是白白被刮赶去开庭呢？包括我们前面讲到，律师去法院去开庭，要求过安检。你可以不开庭进行来抗拒过安检。但是不开庭，判决做出来了，当事人投诉，该如何解决呢，我想事情都有一个可以变通的方法。过安检也没办法，只能去开庭。如果认为需要投诉，可以事后投诉，而且这种违法已经形成事实。咱们做律师的要坚持有原则，但是不代表我们做事情过于死板，或者过于不可调和，不可变通。

和司法机关交往中要公私分明。 在实践中也遇到过，有些法官对我有意见。但是他自己亲友有事的时候，他琢磨来琢磨去，他让亲友去花钱请我，有可能请别的律师都不用花钱。大家知道，有可能平时一直往来的，或者突然亲友来找了，我们律师愿意免费。但是像这种情况，虽然他让亲友花钱来找我了，但是我坚持我的原则。在司法机关交往中还要有大的格局。所谓大的格局，就是我们要总揽全局，我们要站在一个更全面的视角。一个辩护律师，如果只站在辩护律师视角是看不好问题的。只有站在一个更高位置，看控辩审侦查，才不会成为棋局中的棋子，而是一个棋局的操纵者。我想这个问题如果展开了太复杂，但是点一点，大家也会明白，一定要钻进去跳出来。下棋也好，写文章也好，处理事情也好，就有这两种习惯，入局出局，往返于这两者之间。

和司法机关打交道，不要有贪天之功。以前，我在朋友圈里发过说一个辩护律师案件办成了，都是他自己本事，没公检法任何事。一旦这个案件结果不满意，满嘴都是骂公检法，就没他自己任何责任。法官也就是正常人，我们既不要把他们神化，也不要把他们妖魔化。有些案件，法官确实在中间起到了至关重要的作用，如果连称颂他一下都吝啬，甚至哪个法院都不愿意提，那这种朋友圈发了之后，别人什么感受。我想这也是做人应该要注意的问题，就是凡事有功想独享，有错就想推，没人愿意和这样的人相处。

4.正确面对社会公众媒体

（1）现在律师要不要宣传？如何宣传？在网络时代，大家有明确的品牌意识，我认为宣传，甚至合理的包装，都是有必要的。

我们举个例子，健美运动员他展示体型的时候，他也没有造假，是包装展示。但是律师在工作中，把自己的一些好的案例、技能、心得体验，在不损害当事人利益和揭露隐私的情况下，向社会公众进行，有利于公众对于律师的了解、接纳。客户了解很重要，现在很多客户内心管理强大到你无法想象。他可能不会怀疑这个律师是真是假，但他到律所看到关于律师的任何资料都没有，说办理了多少案件，让他对你多信任，也很困难。学术上思路上的东西可以做一些宣传，但是不要恶炒案件，否则只能败坏形象。像前些年李天一案件，杭州保姆纵火案件，其实不仅具体承办的律师受到公众敌视，甚至对于一个行业负面作用很大。

（2）律师在公共宣传或者见媒体的时候，不要养成那种见人说人话，见鬼说鬼话习惯。

前些年一个官员出事，人家纪委网站一公布，有的律所为了吸引点击率，马上就发稿件。我就觉得奇怪，做辩护律师的，难道不懂无罪推定吗？纪委抓了，你就应该公布人家吗？和律师身份也不匹配。另外，相关人员还敢请你做律师吗？持续了一两年时间，最近好像不发了。另外，不要幸灾乐祸，落井下石。人家出事，你不辩护，别人辩护案件，你对当事人不停的落井下石，即使这个人真的有罪，但这和辩护律师社会角色也不相符。反正我觉得媒体采访我案件，或者涉及到一些检察机关咨询我案件，我一律是按照正常辩护的视角去谈，我就这么谈，绝对不会迎合任何人。因为你叫我来就是想让我谈真实想法。甚至原来有司法行政机关领导，喊我统一思想做决策的时候让我表决，那我就跟他说你要不允许我发表意见，那我就不发表意见。你要允许我发表意见，我就必须发表真实意见。实际上后来让我说，说完有人不高兴，但领导确实对我更信任。所以，我想一定要让人家觉得你这个人有原则有立场。作为律师，以我20年的从业经历，我感觉与其让客户觉得你聪明，不如让客户觉得你可靠。

（3）不要用低俗的案件吸引人眼球

有的律师自媒体长期发一些涉及性侵的案件，反复去发吸引点击率。虽然案例讨论无禁区，但是在公共场合、媒体上反复发这些东西，尤其本身并没有多大学术意义的东西，它体现了品位和教养问题。因为有些私事，别人无权干预。如果在公开场合去做一些不当言行，显然是不当的。

（4）戒骄戒躁，不要自吹自擂

有的时候我们的律师在专业上有一种过于自大的倾向。其实人家检法机关也是藏龙卧虎，只是制度不允许他们出头露面，不允许个人在社会上过多展示。

三、刑辩律师行业展望

（一）从事这个行业，我们不能只做实务，没有理想

按周星驰的话说人没有理想和咸鱼有什么区别。但是理想和实务之间，确实在我们刑事辩护领域是不一致的。实务就是要务实，在现实中解决问题。解决问题的方式只有按照既定的法律，既定的证据，既定的司法解释和一些程序规则和价值判断标准，哪怕是不合理。甚至说有些司法解释它明显出现问题，甚至省一级法院指导意见出现问题的情况更多。比如安徽高院关于毒品犯罪未遂既遂的界定问题，他明确提出只要进入交付环节，就视为既遂。这一规定比最高院的这种会议纪要又往前推进了一步。就这个问题，我专门跑到省检察院找他们，跟他们协调，说要不我们开个研讨会，把这东西给否了。结果后来也是因为时间因素、人事变动搁置了。但是这个规定在没被否定之前，在实践中它也适用。如果我们在辩论中否定它的法律效力，那是不切合实际的。针对司法解释因为违反法律不能用，在实践中不乏看到这种辩护意见。这种辩护意见实际上是有道理但是不实用。我的解决方法是从学理视角上，谈对于越权的司法解释，在适用的时候只能做限缩解释，万万不能再扩大。这样对法官来说，他听进去的可能性还是有的。因为司法解释已经扩大了，如果实践再扩大，就是双重扩大，那罪刑法定原则完完全全没有体现。只能在它扩大之后，我们在实践中比照着严格适用。这样稍微好一些，更务实一点。

（二）律师要有一个法治理想，通过理论研究提出制度建设建议，然后推动法治进步

我们做律师既要脚踏实地，也要仰望星空。否则只注重实物，不去了解法制动态，不去关心国家法治进程，也对你的事业和格局是有妨碍的。千万不要把理想和实务混同。如果在辩护的时候总是谈理想化的一些色彩，超出现有法律制度的一些问题。那就不是在做个案辩护，而是在做立法建议了，这样往往解决不了问题，而是庄子所说的大而无用，那不是我们做律师的目的。如果有本事有能力，在学术视角写文章发东西，影响立法，这完全可以。上次一个交流中我听翟健说过，他有一项立法建议被全国人大采纳。我国刑法关于判处缓刑的条件，叫根据其犯罪情节及悔罪态度，适用缓刑不至于危害社会，可适用缓刑。后来条款改的好像更具体一点。他把悔罪态度作为适用法律的前提。但是从文理解释来说，悔罪是以认罪为前提，如果不认罪，怎么能够悔罪。有的被告人人可能承认有错，但是不认为我有罪，而且他们的社会危害性又很轻微，为什么非要判处实刑呢。比如南京虐童案，他的养子被打了，看表象很严重，但后来看律师提供的一些资料规定才知道，这个案件无论程序上实体上都不应该进入法院。辩护律师当时进行无罪辩护，完全是正确的，有理有据。但是被告人当时坚持有错无罪，这就把法院堵上了一个绝路，要么就判无罪，要么就判实刑，这个案件后来就判处实刑。所以在法律制度上，翟健他作为一名律师，他能够注意到这个问题。这就是一个有理想有抱负有视野的律师。但是你不能在司法实践中就某一个案件，刑法规定的不合理，他虽然不认罪，你就要给判处缓刑。那是书呆子，那是掉书袋。理想与现实混同，这属于一种精神错乱，大家一定要分开。

做一名务实的且有理想的律师也许是最好的出路。如果大家都能够成为一名这样的，无论当事人还是社会公众对我们的律师的看法都会有所改观。甚至我们律师群体也会受到社会的重视，我们的话语权也会增强，我们的立法建议对制度的影响力也会增强。制度带给我们的困境也会随着我们集体的力量慢慢消融。

以上就是我对刑辩困境以及出路的个人浅见。 不足之处，请大家批评指正，也谢谢大家的认真倾听。

首发日期：2019年5月