《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》解读（上）

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（三）》解读（上） 第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是劳动者因无法享受社会保险待遇的损失追偿之讼。 社会保险争议涉及三方主体：用人单位、劳动者、社保经办机构，三方主体之间均可能因社会保险问题而产生争议。劳动者与用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险费争议属于劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会和法院应当依法受理；用人单位或劳动者与社保经办机构之间因社会保险产生的争议不属于劳动争议，应当通过其他法律途径寻求救济。 用人单位未为劳动者办理社会保险手续，应是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。 用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括但不限于以下情形： 1、劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。 2、劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或者终止劳动关系的十五日内为劳动者社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。 3、用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。 在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保险费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况下，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。 在本条中，劳动者向法院提起诉讼请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失，可见法律对用人单位逃避缴纳社保费的义务加大了处罚力度。 如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。本条规定的劳动者追偿损失的仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道因不能享受社保待遇而遭受损失之日起计算。 第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是法院应受理的企业改制引发的劳动争议诉讼。 企业改制，必然要涉及到企业名称、性质、主体的变更，劳动关系主体和内容必然发生相应变化，涉及到职工的切身利益，因此引发大量争议，甚至是群体性争议。 根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。当时主要是由政府进行主导的国有企业改制，可以采取劳动关系或承继或变更或解除的办法来实现企业改制的顺利进行。目前，国有企业已经完成大规模的市场化改制，建立起市场劳动用工制度，但也仍遗留部分改制劳动争议。 现阶段，企业改制主要有合并与分立两种情况，同时企业名称也随着企业主体的变更而发生变化。《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。企业合并后，由合并后的企业承继原企业的劳动关系，继续履行；企业分立后，由分立后的企业承继原企业相应部分的劳动关系。法律要求企业改制变更主体时，劳动合同由改制变更后的企业主体承继履行，不允许切断劳动关系。 但实践中，在企业自主改制过程中，很多改制企业普遍存在以改制为由，未与劳动者协商一致就强行终止或单方解除劳动者与企业原先签订的合同，新企业在与劳动者签订新的劳动合同时因与劳动者不能协商就合同期限、工作岗位、工龄计算等问题达成一致意见，随之产生劳动争议。或者新企业主体承继劳动关系后，签订短期劳动合同以达到短期内终止劳动合同的目的。企业自主进行改制，多是企业因自身经营的变化而进行合并或者分立，劳动关系处于急剧变化之中，一些弱势职工的合法权益受到侵害。 本次司法解释将企业改制争议纳入法院劳动争议受案范围，对国有企业影响较大，原先通过行政部门解决的争议现在由法院解决，必然增加国企处理争议的难度。企业在进行改制时，应当更加谨慎地操作劳动关系的改制方案，事前研究好劳动关系的处置方案和变通方案，保持企业改制平稳过度，避免激化矛盾引发争议。 第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 【法规解读】本条规定的是法院应予受理的加付赔偿金之诉。 加付赔偿金是指用人单位严重违反法定义务或合同约定，由劳动行政部门责令用人单位支付给劳动者的赔偿金额。根据《劳动合同法》第八十五条规定，在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、低于最低工资标准支付工资、不支付加班费以及不支付解除或终止劳动合同的经济补偿金时，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付或补足差额。用人单位逾期未执行行政责令时，劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 对于劳动者加付赔偿金的仲裁请求，劳动仲裁部门均不予受理，认为加付赔偿金属于劳动监察的受理范围。在劳动仲裁不予受理的基础上，法院一般也不予受理劳动者请求加付赔偿金的诉讼请求，这样劳动者加付赔偿金的诉情基本无法通过劳动仲裁诉讼途径实现。 司法解释（三）规定法院应予受理劳动者加付赔偿金的请求，扩大了劳动者的诉权。但其针对的情形应只限于劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，而不能理解为劳动者有权在未向劳动行政部门投诉的情况下直接向法院起诉。.既然法院应当受理劳动者加付赔偿金的诉请，那么劳动仲裁部门是否应当受理劳动者加付赔偿金的仲裁申请呢？笔者认为，加付赔偿金是由劳动行政部门责令用人单位支付的，是一种具体行政行为，劳动仲裁部门作为一种三方机构，不具有做出“责令”支付的行政权力，因此，劳动仲裁部门不能受理加付赔偿金的仲裁申请，应做出不予受理的裁定，由劳动者直接向法院提出加付赔偿金的诉请。 在法院受理加付赔偿金请求的情况下，用人单位应当谨慎操作，对于劳动报酬、加班工资、经济补偿金的支付时间、支付条件等做出细化规定，给自己留出操作空间，做到合法合理有据，避免劳动者提起加付赔偿金之诉。 第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 【法规解读】本条规定的是丧失用工主体资格的用人单位的劳动争议当事人主体资格的问题。 用人单位招用劳动者，应当具备合法的经营资格和用工主体资格，符合相关法律的规定。无论是企业、个体经营组织、民办非企业单位，还是合伙组织、基金会，抑或上述单位的分支机构，要成为合法的用人单位，都必须依法取得营业执照或登记证书，才能与劳动者签订劳动合同。营业执照是工商行政管理部门颁发给企业或组织合法经营的凭证，是企业或组织具备法律上拟制人格的凭证。相关组织未办理营业执照，则自始未取得合法的经营资格与用工资格，不具备用人单位的主体资格。用人单位因因违法经营等问题被工商行政管理部门吊销营业执照，或者营业执照载明的期限届满而宣布解散，则丧失合法的经营资格与用工资格。 上述招用劳动者进行经营的用人单位属于劳动法上的不具备合法经营资格的用人单位，在进行清算注销前仍招用劳动者继续开展经营，双方之间的关系并非符合法律要求的劳动关系，发生用工争议在社会生活中普遍存在。 《劳动合同法》第93条已将上述争议纳入劳动争议处理范围，相关单位或出资人仍要履行劳动法上的义务，并承担相应的法律责任。司法解释（三）第四条则明确了劳动争议的当事人，应将招用劳动者继续经营的用人单位或其出资人列为争议当事人，劳动者可选择用人单位，也选择出资人，也可选择用人单位和出资人都列为争议的被申请人或者被告。 如果用人单位未取得或丧失营业执照的情况下，借用他人的营业执照进行经营的，司法解释（三）第五条则强调了借用单位与出借单位的共同责任，列用人单位和营业执照出借方为劳动争议当事人。根据司法解释（三）第六条，法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 用人单位在营业执照发生相应变化的情况下，应及时办理劳动退工的手续，或者采取其他变通方案处理遗留问题，严格管理营业执照的使用、保管，避免承担不必要的法律责任。 第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 【法规解读】 必须共同诉讼，是指当事人一方（主要是单位一方）为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。共同诉讼人之间具有共同的诉讼标的以及共同的利害关系，他们之间对同一诉讼标的承担共同的责任或连带的责任，应当一起参加诉讼。如果遗漏了与案件结果有利害关系的必须共同诉讼当事人，则不利于案件事实调查和证据质证以及最终法律责任的追究，因此，法院有权追加当事人，被追加的当事人必须参加诉讼。追加当事人后，法院应当适用同一诉讼程序进行审理，经审查被追加的当事人应当承担责任的，法院应当一并处理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判，由共同诉讼人承担共同的责任或连带的责任。 《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定了劳动争议仲裁案件的双方当事人为发生劳动争议的劳动者和用人单位，其中劳务派遣单位和用工单位为劳务派遣用工争议的共同当事人。《劳动争议调解仲裁法》第二十三条规定了与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。从第二十三条不难看出，劳动争议仲裁委员会并没有法律强制力通知第三人参加仲裁活动，而且法条本身使用的是表示选择性法律规范用语的“可以”。因此，本条司法解释弥补了《劳动争议调解仲裁法》缺失的强制力，在仲裁阶段遗漏必须共同参加仲裁的当事人的，法院在诉讼阶段有权依法追加诉讼当事人，并且应当一并处理。 劳动法上的连带责任或共同责任主要有以下情形： 1、《劳动合同法》第九十四条规定的个人违法经营承包下的连带赔偿责任：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 2、《劳动合同法》第九十一条规定的用人单位招用兼职劳动者的连带赔偿责任：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 3、《劳动合同法》第九十三条规定的劳务派遣用工的争议的连带赔偿责任：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 4、劳动争议司法解释（三）第五条规定的挂靠借用营业执照的共同责任：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 【法规解读】本条规定界定了一些特殊人员的劳动关系和劳务关系。 在社会实践中，一些人员具有某种特别身份和状态，比如退休后返聘、停薪留职、内退、下岗待业等，再次就业时其与新单位所形成的关系处于劳动关系的边缘状态。上海将这些特殊人员与新单位之间构成的社会关系认定为特殊劳动关系，只适用劳动法的三类基准保护：工作时间、劳动保护、最低工资规定，其他劳动权利义务的调整均需依照双方的约定。 本次司法解释（三）对这些特殊人员的用工关系进行了明确的区分与认定，并因此明确了法院受理案件的法律适用标准。 已经办理了退休手续并依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在法律上已经丧失劳动者的主体资格，再次就业时已经不符合劳动关系的法律特征，本次司法解释（三）将这种退休返聘人员的用工关系认定为劳务关系，双方权利义务依约定调整，发生用工争议由法院直接受理，适用民事法律规范处理争议。 停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员这四类人员虽已离开工作岗位，但与原单位保留着某种身份上松散的隶属关系，其本身仍然具有法律上的劳动者主体资格，再次就业时其与新单位形成的用工关系符合劳动关系的法律特征。本次司法解释（三）将这四类人员的用工关系认定为劳动关系，但是这类人员是否完整适用劳动法律法规，有待进一步明确。就目前实践来看，在上海地区，这四类人员仍应适用特殊劳动关系的相关规定。 华东政法大学劳动法律服务中心 徐兴民陆佳亮