辩护律师的项目管理思维（中）

（三）全面的法律分析

1、在办理案件的过程中，一定要熟悉解读法条，全面认真查询司法解释。如果有遗漏，会造成我们错误援引或适用法律依据的不当。

2、案例对案件的判决影响也很大。对法官来说，同案同判有时候是他找寻审判公正性的重要因素。

十多年前，我办理过一个故意伤害致死案，被告人是参与者，家人希望能够判处缓刑。我在阅卷时也确实发现同案另一个先被追诉的被告人判了缓刑。我给他的辩护方案就是进行对照，把谁实施的哪些行为，以制作案件对照表的方式提交法院，最终那个案件获得了同样的结果。同样，最高人民法院的一些案例对法官是有引导和借鉴作用的，至少说如果他愿意去从宽处理，是可以作为依据的。当然最终选择权还是在法院。

3、理论在实践中十分重要。

不少律师喜欢援引张明楷和陈新良老师的理论，但刑法理论想要更好的运用在案件中，律师一定要进行充分论证。律师把教科书理论复制粘贴过来之后，如果不去论证，法官也不好在合议庭、审委会进行论证。尤其面对检方，法官总不能比辩护人考虑的还周全。前一段时间我做被害人代理人，与公安机关发生争执。我就提出，公安机关比辩护人想的还周全，这样对被害人而言是没有法律安全感的。因此我们对诸多问题要从辩护人的视角认认真真的研讨并做足准备。

这里我给大家援引一个曾经办理的不是特别成功的故意伤害致死案，以增强大家的理解。本案被告人在酒后对同居女友施暴，拳打脚踢，女友受伤后被人拉开，后二人一同回家，第二天早上被告人发现女友状况不对。于是自己采取了一系列抢救措施，发现不行，然后给自己的父母、女方父母打电话，又打120。120来了之后把人送到医院，经过抢救，发现无法逆转，死亡了。然后女方父母报案，他被抓获，整个案情就是这样。

一审辩护律师坚持他是自首，即知道被害人报案，仍然等候抓捕。但他第一次供述并不认罪，这很难以自首论。案件本身的结论又对他极为不利。第一，鉴定结论指出被害人有肺部出血，一审的合议庭乃至审委会就怀疑他，用土话说回家之后又“闷”她了，认为被告人是在继续施暴，这是一种推断。第二，医院出具书面证明声称，医生到场时被害人就没有生命迹象了，但这个书面说明显然存在虚假之处。事实上，当时被害人肯定没有死亡。为何如此断言？我们通过生活常识知道，一个人死亡后十分钟左右，首先出现尸僵，并且体温丧失，此时根本就没有抢救的必要。那么医生在房间里抢救了半天，抬到救护车上，送到医院后又进行抢救。如果说她在房间里已经死亡了，根本不会再进行抢救。医院之所以出具这种不真实的证明，通常是基于医院的一种自我保护的机制。如果医院证明说有生命体征，但没有抢救过来，就有可能会和死者家属发生争议，于是干脆就把所有的问题都踢出去。这种状况对于被害人的死亡本身，我不能认同。但是在行为如何界定的问题上，一审在被告人家人赔偿了被害人损失并且获得谅解的情况下，仍然判处死缓，我认为量刑确实不当。

我的辩护意见提出，这个案件的起点刑只能在十年以上有期徒刑。法律条文规定了故意伤害致死，配置法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，目的是要根据情节的不同而做出对应的刑法裁量。

我们可以对故意伤害致死罪进行解析。首先，伤害致死案件结果都是一致的，因为它是法律做出特殊规定的结果加重犯，没有致死的后果是不适用的。其次，故意伤害致死的是一般主体，特殊主体在总则内由其他条款来进行调整。既然是一般主体、结果一致，那么同一个罪名、同一种后果，法律为何要配置差别如此之大的法定刑？要从主观和客观两个方面分析。主观方面看被告人对产生这种危害结果的过失程度。过失形态是有区别的，比如用大砍刀去砍人，如果认定为伤害，那么对于致死后果预见性是很大的，损害结果预见性体现了主观恶性。客观方面看行为的手段，手段本身的程度，比如用枪、用刀、用棍和用拳脚，区别相对还是比较大的。

主观方面如何认定，在司法实践中有很多争议。但我比较倾向于主观心态只能从客观事实推演，不能根据供述和辩解来判断。无论被告人如何辩解，如果不能与客观证据相印证，那么只能从客观证据进行推断。最近有些案件还是比较有争议，公安机关认为犯罪嫌疑人没有供述就不能认定犯罪事实，这种说法我不太认同。不供述就不能认定，那所有的被告人都不供述，侦查机关案件就没法侦破了。作为侦察机关，有些行为迹象从常识、常情、常理就是足以推断的。这里有两个标准：第一，是不是我们用常识、常情、常理进行推断，正常人该不该知道。第二，从有利于被告人角度来说，他的能力是不是达不到正常标准？比如刚拿到驾照，或者说考驾照连续几次都没有通过的犯罪嫌疑人在驾驶车辆过程中，和老驾驶员还是有所区别的。在双重标准之下，如果仍然推出对犯罪嫌疑人不利的结论，我想就应该对他的主观做出不利判断。因此对于这个案件，我更多的从法定刑配置本身应该十年以上有期徒刑，结合他的量刑情节展开论述。对于其它原因的介入，抢救不及时等对于因果关系的弱化，在量刑上产生的影响也提出相应的意见。

这个案件一波三折。经过两年的诉讼，把死缓改成无期。拿到二审判决书后我跟他和他的家人说，案件是白打了，因为两年他自己在服刑期间也就改成无期徒刑了。虽然他的家人没有放弃申诉，但对我的工作过程给予了正面评价。第一认为我已经尽力去完成辩护工作了，第二是对辩护方向的正确把握。原本我也和当事人明确说了，我只是在法律上提供帮助，其他的问题我也力不能及。因此他们家人对我还是非常友好的，甚至案件结束后还继续保持着联系。

我们说对法律的全面解读，不但要对法条认真解读，而且这个案件我也提供了最高人民法院的相关案例。类似的案件，别人恰恰判的就比他轻；更重的案件，判的也就是和他一样。举重以明轻。这个案件在法条解读过程中，我们对于理论也进行了大量的解析解读，最终形成了对原审的判决有强大冲击力的辩护意见。后来发回一次，在发回重审上诉的时候，检察机关也抗诉了，抗重，我们二审期间等于检辩双方在言语上表示对一审法院的重判存在不合理之处。

至于我们司法现状形成的阻碍，我们后面会谈到。有些案件不代表我们的辩护观点意见对了就能够被采纳，我们只能说通过努力提高我们辩护观点获得采纳的概率。但不被采纳的事件发生了，又怎么办？下面我从法律分析的角度来谈这个问题。

（四）要穷尽预案，并且把预案体系化

1、提出辩护方案

在法律问题、证据问题排查完之后，我们也只是对案件进行了一个充分的了解。提出辩护方案是个十分重要的过渡阶段。因为就案件本身而言，同样的证据、同样的法律事实、同样的法律规范，不同的辩护人可能提出不同的辩护方案。

2、放弃伪命题

比如说我刚才给大家举的案件，有人因为传销罪法定刑轻，选择直接做改性辩护，认为是构成传销罪，此时安徽高院的指导意见实际上又难以回避。因此在辩护过程中，第一步要努力克制利用伪命题的坏习惯。所有伪命题最终是不能证成的，起到的作用也只是和对方形成对抗。

我办理的一起合同诈骗案件，当事人提出自己在与本案主犯已经有过交易且实施了诈骗行为之后，才介入案件，因此和被害人的损害结果没有因果关系。这个观点也是一审期间他自己和辩护律师准备的重点。但我接手之后，就建议他放弃对这个问题的辩护。因为在他介入之后，被害人的损失仍然特别巨大，仍然不影响法定刑，如果坚持在这个问题上辩护，会占用大量时间资源。庭审时间有限，不能耗费在最终不能证成的问题上。提出这种伪命题或许可以取悦当事人，但这种脱离事实和法律的理由的辩护，让法官感觉是在乱开药方，根本不会接受，辩护无法触及核心。

并且这种辩护方案给律师带来的负面影响是深远的。长此以往，只能让让律师剑走偏锋或者走火入魔，常年去找寻一些不能成立的辩点。因此我对自己的客户说，如果说我的观点经过两轮、三轮，或四轮论证，最终可能会被对方否定，那我们就放弃。开庭是双方相互辩论，不是对法律理解和表达能力优于对方，就一定能够占上风。一定需要寻求正确的辩点。辩点的可采纳性，是辩护的生命。因此一定要放弃伪命题。

我们律师的诚信口碑，或被司法机关诟病，或被社会公众排斥，往往和律师喜欢真伪命题掺杂，甚至主动寻找伪命题有关。当事人知其然而不知其所以然，或者有些法官和检察官虽指正不出律师的辩护过程哪里有纰漏，但可能仍然会对辩护律师有一个不好的感官。实际上这些都是和辩护选择伪命题有关。

如果一个案件经过认真排查，发现在定性或者主要量刑情节上确实没有辩点，那么，认罪也是一种对当事人的负责。第一，当事人及家属不用再过多地去浪费时间和精力。一定程度上也避免节外生枝，爆发其他风险；第二，哪怕10%的量刑情节，对当事人也很重要。我在跟客户交流时会明确告知他们，也许我对量刑只能起到削减一年半载的作用，但我觉得和他的预判相比，这也是让人满意的。有时是我们律师自己把当事人的胃口吊高了。最近碰到确实难以寻找辩点的案件，我也告诉当事人案件我只是做辅导，对案件进行分析。当事人想放弃，但不全面排查又怕将来会后悔、不甘心。客户请律师来做排查，我们就再查仔细排一遍。这种状况下，客户对律师服务本身也是认同的。因为刑事案件关系到当事人的人身自由，有时的确没有了可以争取的余地，但也要放弃的明明白白。它不像财产性质案件，是以结果论处。因此对于伪命题的问题，我们在工作一定中要重视。

3、理顺预案之间的冲突

在办理案件过程中，有时根据证据和法律在某一节点上得出的结论，和案件辩护总体目标未必是一致的。这个时候我们一定要进行梳理，如果自相矛盾、自相冲突，该放弃的不放弃，该转化的不转化，也会直接影响辩护效果。待会我会用案例给大家进行一个介绍。

4、要注重主次排列，把握问题的优先级

谈一个案件罪与非罪，如果首先谈程序错误，管辖权错误，然后再谈对诸多非法证据的排除，最后提出被告人无罪的意见，这实际上等于把主题弱化。实践中“重实体轻程序”是一种实然状态。无论承办法官，还是领导与决策权者，往往更注重实体公平正义。如果一个案件我们能够在现有证据上得出不构成犯罪的结论，那么一定要把实体问题摆在前面，叠加上程序有错误，并且程序错误可能恰恰体现了司法不公，因此更需要予以纠正，而不是直接指责程序上出现了诸多问题。如果主审法官或决策者在听取了辩护律师长篇的辩护意见之后，仍然不理解辩护人的主要观点，甚至对案件态度，罪与非罪都不明所以，肯定达不到辩护效果。所以在体系化自己预案时，一定要理顺问题的优先级顺序。

个案优先级的顺序不能一概而论，因为个案之间千差万别，只能是具体问题具体分析。现在以王某涉嫌合同诈骗罪的批捕环节为例，阐述一下如何穷尽预案并体系化。刚满18周岁的年轻人王某在一个工厂从事销售行业，结果这个单位被以诈骗团伙公安机关立案侦查，王某被抓捕。王某到案后在公安机关的询问笔录中有认罪的内容，并且签字了。但在第二次提审之后，他就开始做出自己不知道公司从事行为的辩解。批捕环节律师介入，我们所一位年轻律师撰写了不批准逮捕意见书，并把该案一并向我请示，我也就这个案件对他进行了指导。我们律师不批准逮捕意见书的第一点提出了案件存疑，第二点提出假如他构成犯罪，也是可以取保候审。

我当即对意见进行了调整。首先，即使构成犯罪，法定刑也是三年以下有期徒刑，且从其年龄、涉案金额等要素符合取保候审条件。其次，他前后做出内容不同的辩解，不能轻信也不能排除，且从客观情况上来看他也未必掌握单位诈骗的情况，对他取保候审，不具有串供的社会危险性。再次，从他的年龄和家庭角度来说，一个刚成年闯荡社会的年轻人，家人不仅需要对其加强关爱，而且也应该加强约束。家人也承诺愿意进行保护和约束，避免妨碍侦查。最后，从挤压必要性角度去阐述。

这个案件并不复杂，之所以拿出与大家交流，是因为如果将案件存疑作为批捕环节的主要诉求，往往会导致侦察机关或批捕机关坚持认为“越存疑，越串供”，因为他们考虑的首要因素是串供的风险。如果客观证据可以表明当事人没有参与实施犯罪行为，那么可以把当事人可能无罪或罪轻的“存疑”作为取保候审的第一个理由，不批捕的几率可能会提高。

比如说本案突然发现新的客观证据，例如原始出生证，能够证明当事人有可能达不到刑事追诉年龄。这往往正是要把“存疑”放在第二位的时候。因为突然拿出的出生证明虽然真伪待查，但如果就达不到追诉年龄这一例证而言，实施批捕就会存在明显的错案风险。

辩护律师也应当对取保的当事人进行明示告诫，告知即使取保，一旦串供就有增加风险的可能性。包括辩护律师在不批捕意见书上做出的这种倾向性表述，从办案单位的角度来理解，其就表明律师是有所担当的。这种对当事人的负责，更深层次是为他安全考虑。我们甚至会建议他绝不和任何人接触。因此一个案件的辩护体系的位序应当根据案件实际情况做出调整，见招拆招。

我曾经办理过一个职务犯罪案件，在量刑意见写完之后，又在辩护意见的结尾上补充一点，认为数额有争议。提交辩护词之前，我专门给当事人解释。我说这个辩护词不是我没有调整好结构，而是怕承办人为了拒绝我的辩护意见而把数额作为一个反驳理由。如果他故意曲解说：就是因为认定的数额不够，才提出建议适用缓刑的量刑意见；现在查明的犯罪数额够，所以我不采取律师的辩护意见。我认为这个案件本身定性有问题，而且直接影响量刑，虽然数额有争议，于是我就做出了这种结构。辩护方案的功能要优于形式，从我们办理实务过程中间，整个辩护体系应该围绕这种功能去梳理，去穷尽方案并体系化。

敲定方案和辩护优先级排序实际上是同一主题，处于不同的环节。比如在批捕环节和侦查环节，敲定的方案是有所不同的。又比如在审查起诉环节和一审环节跟公诉人交流，效果和力度也是不同的。公诉人在不同程序中考虑问题的视角会有所不同，在从接手到深入前的这一阶段里，很大程度上，他第一时间内考虑到的是自己如何在办理案件中避免错误判断的出现；深入案件后，他通常考虑的是公诉方案不要被别人推翻。对于该问题，我们到后面还会再次谈到。

（五）落实整个辩护方案

虽然我们做了前面的诸多准备，但并没有真正产生成品。一个辩护方案的最终落实，不仅需要有相应的事实和法律依据，更要有一个严密的论证过程。这不单单涉及到一个案件的定性和量刑问题，还包括案件的程序问题。我们前面所做的这些关于证据的、事实的、法律的排查，在辩护方向选定之后，每一个问题都要深入研究。我主要强调一点，任何一个问题，我们都可以作为一项专题研究。

我给年轻律师最理想化的建议就是，将诉讼实务中遇到的每个法律问题，都作为一项专题去研究。比如国家工作人员职务犯罪案件过程中的自首问题，电话通知他去了算不算自首？目前，在安徽省的司法实践中，主导认识存在偏差。在交流案情的过程中间，我也提出这是一个错误判断。而且从现有的司法解释的表述上来看，其也是被误读了。很多实务专家也会误读，甚至形成一些存在争议的指导意见。这个时候，如果律师把每一个案件所涉及的问题都作为专题进行研究，最终形成实务的或学术的论文。那么我们在办理案件过程中，不仅能够提升自身专业能力，而且能够在学术积累上有所造诣。

我和李惊惊律师曾一起办理的吴某某法律援助案件，在办理完毕后形成了一篇对于毒品犯罪既遂与未遂问题的专题论文，提交给安徽省法律援助中心，该论文得到较高评价。的确是省一级的指导意见出现了偏差，甚至省检察院也同意就这个问题召开一个研讨会进行深入地研究。后来虽然由于各种原因没有继续推进，但切实引起了重视。

如果我们每办理一个案件，都再努力向前一步，再深挖一米，即所谓“一米金”，那么就能采出资源，做出积累。如果年轻律师从现在就开始积累，十年以后无论在学术上还是在实务中，都会有不可限量的作为。现在多数年轻人注重即时反馈，更关注眼前的成果。如果自己以国家级标准进行知识储备，可能短期内看不到业绩。然而，一旦储备完成，就将会是专业级、国家级的。如果按照市级标准去武装自己，也会有一定的效果，但是积重难返，尤其是形成工作习惯后再想调整，只能会是事倍功半。

就我本人而言，从业之初对理论研究不够重视，一些琐碎案件牵制了精力，不仅影响了对问题的深入研究，也阻碍了自己的提升。希望大家在以后的业务开展过程中，能够把自己的努力叠加起来。其实有些努力我们已经完成七八成，只是没有做到极致。把办理案件过程中准备的素材和资料以及心得体会略加整理，或是把辩护词修改后作为论文进行发表，就会创作出一篇较有深意的文章。如果不做，几年之后再拿出来，发现已经和现行的立法及司法环境不一致，也就没有了价值。包括我和大家进行业务交流和讲座，目的也是在督促自己把这个事情做完。我在十多年前就开始准备企业刑事法律风险防控，储备了诸多资料，写的诸多文字都不是成品。后来也因事务繁忙，必须处理更优先级的事情，最终也都放弃了。这样一再耽误，十多年准备的资料，现在看很多已经过时。

因此，在办理案件过程中，我们不仅要对案件本身穷尽各种方案，还要把理论和有一定指导意义的观点挂钩，进一步提升自己。当我们把自己原本明白，但不能清晰描述的技能技巧加以体系化、书面化的时候。这就像想要去某个目的地，原来只知道大致方向，现在不仅能够画出清晰的地图，甚至可以精确的量化选择不同道路之间的区别，那么此时对自身的指导意义也会得以成倍增加。