辩护律师的项目管理思维（下）

四、注意掌控案外因素

（一）在刑事诉讼中要多方考量，看案件不能只用一种逻辑

刑事诉讼中参与者众多，有侦查机关、批捕执行部门、指控部门、审判机关、行使决策权的领导、围观的社会公众以及还有被害人。很多辩护律师在抱怨，在对别人的公正性进行指责。但是我们换位思考，辩护人何曾以侦查员的视角来分析过案件？同样，如果要求侦查员按照辩护律师的视角来考虑案情，那么是否与其职权、角色相匹配？如果连侦查员都向辩护律师一样去考虑案情，辩护律师就丧失了存在的意义？

刑事诉讼注定是一个多方参与、价值多元化的社会活动，因此设置辩护律师恰恰是一种必要的纠偏机制。君子和而不同，一定要理解不同的视角，就会有不同的价值观和思维习惯。侦查员谁不想当神探，能破案这是何等的荣耀。作为控方的检察机关，如果指控得不到支持，屡屡败诉，还谈何职责使命，所在单位将会承受何种负面评价。同样作为一审法官，认为案件如果被二审改判，会给他职业带来负面影响。因此也会想方设法设置障碍，不让二审法官去改。但在司法实践中，无论二审法院还是最高法院，通常法官是愿意创设案例的。从法官本人来说，可以给社会创设规则，是一种荣耀。我听到我们安徽高级法院的一个法官说，“一个法官终其一生，如果没有做过一个无罪判决，那么他的职业生涯注定是不完美的。”因此他顶住压力，做出了一个职务犯罪案件的无罪判决。作为一些相对理想化的法官，这是一种正常的价值诉求，包括美国在内的一些判例法国家法官，更具有这种价值倾向。

但是我们司法体制出现的一种上下级的制约关系，不是完全独立的。比如各地市的中级法院院长，基本上都是省高级法院选派的。对于中院院长而言，高级法院的各庭庭长就是他的同事，既是以前的同事，也可能是以后的同事。这种情况下高院要是屡屡改判中院案件，那是不支持中院工作。这个分歧不仅体现在工作上，甚至个人情绪上也会产生排斥。因此上下级法院的这种关系，导致案件二审改判很难，这是我们的司法现状。我在办理案件中间有一个很深刻的感受，如果接近年关，承办法官发改的案件比较多，即使案件有问题，发改的可能性也会大幅降低。如果在年初刚接手案件不多，律师能够充分的阐述辩护观点，发改机会可能就会提高很多。司法体制和现实环境中的现象需要我们解读和研究，但一定要明白，我们不能以一种简单的公平正义，一种模糊的价值观乃至一种单一化的思维逻辑去解读案件，而是要力求具体化。

（二）办理案件要动态管理

1、关注案件的阶段性特点。这个问题刚才我也提示到，作为侦查机关、指控机关或是审判机关，他们在案件不同阶段会有不同的变化。公安机关在决定立案采取强制措施前，审慎度相对来说还是比较高的。如果一个案件出现了刑事危机，并且侦查人员的立场是没有受到外力影响，这个时候想要阻却立案，只要方略得当，可能性要大于在立案后撤案。一旦立案，侦查员和案件就有了利害关系，如果不想被否定，只有继续向下推进。虽然无法侦破案件会对相关的公职人员有一定的影响，但结果终究要好过于办错案，这叫两害相权取其轻。同样，在批捕环节，所有的检察官都会慎之又慎。一旦批捕过，在捕诉合一的体制下，也会坚决的把这个案件诉出去。即使捕诉不合一，在一个检察长领导下，批捕过了仍然也会想方设法起诉。

上一次安徽大学刘少军教授、博士生导师，带硕士生到我们所去调研刑诉法问题，专门问到捕诉合一对于司法公正相互监督的影响，我就提出这是一个伪命题。因为隶属一个检察长领导，考核是统一的，我认为合一与否，对司法公正不会产生实质性影响，可能只是个案会有所区别。而且现在批捕过后，也会有不起诉的方法。比如说他们内部可能会有“出现新证据不起诉，不扣分”的考核。因此哪怕找一个对案件没有实质影响的新证据，可能也会将其作为一个批捕过却不起诉的理由。无论什么样的政策环境，都会有方法和对策。其实大家只注意到现在刑事辩护的难易程度基于控方的强势，愈来愈呈现上升趋势。但却没有注意到，反腐使得很多官员不敢干预案件，从而给刑事辩护律师带来诸多机会。所以我们一定要辩证地去看时局的变化。

2、不同阶段，也会有不同辩护特点。这里给大家做一些简单提示。我另外有一个课程叫刑辩策略，其对于刑诉各阶段的技巧与方法都有过较详细的阐述，在此仅给大家做一些举例。

（1）侦查阶段辩护特点是信息高度不对称。辩护律师一定要发散思维，对各种可能性进行充分预判，不能一根筋思考问题。因为对方手里有什么牌，此时我们还无法得知，这个阶段倾向于防御性辩护，与侦查机关沟通是为了采集更多的信息，对案件做出预判。

比如近期办理的一个案件，我通过和侦查员的接触和简短交流后，获得了大量信息。这个案件从书证上来看不构成犯罪，但几名员工被采取了强制措施。并且如果成立犯罪，涉案数额将会特别巨大。在办理案件的过程中，我首先以公司法律顾问的名义与侦查员进行接触，他们立即就提出来让我找国土资源局去谈，跟承办人交流也是同样的情形。于是我给顾问单位的负责人指出：这个案件公安机关已经在犹豫，而且问题在慢慢边缘化。因为案件本身涉嫌的指向，如果构成犯罪就是大额犯罪，但他们只对员工采取了强制性措施，那么这个案件的争议问题，我们辩方看到了，侦察机关也会做出一些防御型判断。一旦他们发现问题被律师提出，他们会有风险，因此不要轻易下结论。紧接着我们以公司名义，通过法律意见报告的形式，追交了一份认为不构成犯罪的法律意见书。在报告中我明确提出，鉴于中介机构提供错误的数据，也基于我们公司的疏忽，导致出现了这种误解。因为我们的失误，虽然导致公安机关采取了强制措施，但有惊无险的是其强制性行为仍在法律范围之内，也在情理之中。总而言之，刑事案件毕竟要以事实为依据，根据最终查明的事实，建议尽快变更强制措施。我给公司领导做出的反馈，也在案件的逐渐推进过程中，得以被逐一验证。

因此我们在办理侦查阶段案件时，一定注意要多采集信息，而且尽量去发散思维。如果不去接触案情，仅依据当事人的解释和辩解作为对抗理由和依据，最后拿出证据却与之相左，或者说干脆就提示了侦查人员下一步侦查方向，最终结果可能是无效或负效辩护。

（2）批捕环节时间很短，所以一定要及时准确。前面给大家提到过，如果我们提出的理由与目标发生冲突，让批捕部门担心一旦取保有串供的可能，其可能就会先采取批捕措施。因此，如若案件处于这一阶段，律师的辩护一定要确保刻不容缓、精准无误。

（3）审查起诉阶段，公诉人还是能够和律师有效沟通的。如果在客观上确实存疑，可以不起诉的案件，在此时提出来还是有好处。我近期给一个同行做辩护，最终也是相对不起诉。该案在审查起诉阶段，我的做法是：一、要保持低调。无论是律协领导，还是司法局领导，或其他与案件不相关的人我都不见，我只和另外一个辩护人进行商讨，低调阅卷。二、通过交流提交法律意见，坚持认为不够罪，让控方切切实实认为这个案件提出指控是有压力和风险的。后来控方找这位同行提出，相对不诉能否接受。同行问我能不能无罪，我跟他说：“你可以去了解一下现在的无罪率，做好分析，再想好自己愿不愿意承担坚持无罪的法律风险之后，你再来。如果你觉得愿意冒这个险，我可以坚持到法院给你进行无罪辩护。”因为本案证据上虽然达不到证明标准，但是他确有过错，最终他还是根据现在无罪判决率极低的这种情况，接受了相对不起诉的结果。因为如果他不接受，做出结论之后再向上级提出复议复核，检察机关可能会处于非常尴尬的地步，倒不如直接诉到法院，基于反渎职这一法律界限，法院是不会做出宣判无罪的结果。

（4）一审往往是我们案件的重心，大家可能都比较熟悉，我就不展开赘述了。

（5）对于二审案件的逆转加以关注。案件的逆转往往需要抓住关键的证据，比如我有个案件，通过调阅录像发现录像光盘是空的，也就代表一审期间控辩审都没看，而且提出非法证据排除。这种问题出现之后他不发回不合适。如果只是一般的适用法律或是认定事实出现一些较小的偏差，通常到最后阶段的时候，二审法院不会愿意发改。所以，对于这一类案件，我在二审期间不会轻易接手。就算是真的接手，也会明确告知当事人要想好，律师虽然努力了，但基于二审法院司法现状，有可能会无所作为。审判机关应对井喷式的诉讼，压力太大。他们内部也有要求，认为随意发回案件是对司法资源的占用。因此从司法效率的角度去考虑，可能就对司法公正做出些许牺牲。这个也没有办法，因为我们从事社会管理，有时候在不同的价值面前，不得不选择“效率优先，兼顾公平”。

五、客户体验与社会认同

（一）做真心帮助客户的好律师

我们要做一个什么样的律师？近期几年内我们律师事务所的宣传语是“做真心帮助客户的好律师”。我们不提专业，也不完全依靠展示案例来博眼球。国家法律设置律师这种与公权力对抗的角色，就是为了让律师来维护社会公众的法律安全感。个案能否起到帮助作用是其次，最主要的在于一个人触犯了法律，有人能够真心帮他，就像一个人生病了，有医院为他治疗一样，否则在这个国家，人们没有法律上的安全感。在西方的五层次需求中，“安全”是除了生存之后的第二层需求，法律安全是社会公众安全的重要组成部分。因此维护当事人的权益，保障他们的法律安全，真心帮助客户是律师行业的根基。甚至我个人认为，法官可以出问题，律师都不能出问题。法官代表社会公平正义，是中立方。而律师是法律配备给当事人的，其存在的意义就是为了帮助当事人，结果自己的律师反戈一击，那当事人对这个社会的安全感将会荡然无存。因此律师介入刑事案件办理之后，要切实维护当事人及其家人的权益，而不是做表象工作。

与其说律师是被告人的辩护人，还不如说是他们整个家庭的法律顾问。给家人解答问题、引导诉讼和正确维权所耗费的时间比对当事人还多，被羁押的当事人有时候像医院病床上的病人，所有的主意都是根据外面家属的意愿加以确定。这个状况下，要对当事人的家人做好风险防范工作。

前一段时间泾县监察委向合肥市司法局投诉。从法律的角度来看，我不认为这个投诉有道理，但从执业技能和执业道德上来说，我绝对不会容忍我的学生去跟当事人家属说“他翻供了，证人有某某，你可以去跟他接触。”我第一个要防控的就是证人，这是一个特殊角色，处于一个进退两难的处境。一旦当事人家属与其接触，证人就会自陷风险之中。我们的司法体制是以结果论，比如一个警察给一个嫌疑人取保后，嫌疑人在外面杀了人，可能是激情杀人，也可能是预谋杀人。虽然在实际取保时，警察难以判断会不会出现这种情况，但只要出现这种恶劣后果就要倒查。同样律师让当事人家属跟证人接触，一旦当事人家属被追诉责任，接下来就会牵扯到律师。所以对于当事人家属的风险防控，我在介入案件时就会告知他们不要参与贿赂，不要参与伪证，家里一个人出事已经是个灾难，再有人出事，只会是雪上加霜。作为案件当事人家属，首先要保护好自己。办理刑事案件也是“病来如山倒，病去如抽丝”，想办法解决问题，解决不了那是力不能及，如果乱了方寸则会出更大的事情。因此这时律师要进行劝导，尽量争取执业道德素质高于法律要求，不能说法律上没有硬性规定就不去做。那执业道德何在？我们的技能经验何在？

另外，律师要告诫当事人家属避免被骗。有时候当事人找了好几拨人，甚至在案件过程中突然去了某地，然后过几天回来给我说找到某某某能帮忙。我告诫他们不要信这些，有劝阻他们的损失和风险相对就小一些。尤其在涉及刑事案件之后，当事人家属压力很大，容易病急乱投医。

（二）辩护律师要给当事人家属做好方案和预设，并参与决策，做决策的参谋或参谋长

律师办理案件，不允许对结果做出承诺。如果在诉讼中再不尊重当事人家属的知情权和选择权，我们提供法律服务和法律帮助又如何得到体现？任何方案的预设，都要在风险提示后，给当事人及其家属做出解析，尊重他们的知情权、选择权，共商决策。如果提前进行告知，且最终结论和告知内容一致，通常他们也会理解。比如一个案件，二审有可能不开庭审理，律师在接受委托之前就告知当事人，最终也在意料之中，往往是能接受的。我们律师在办理案件时，不仅要做有利分析，也要做出不利预判，将有利的、不利的和折中的几种结果都做出分析之后，再对方案的促成因素和阻却因素做出分析，这是会让当事人对律师工作有进一步理解和认同。

那么大家可能就要追问，我这样不是增加自己的工作量吗？我获得的收益和工作量会成正比吗？实际上做律师一定要明确 “先有好产品，才有高收益”的理念。只有切实保障客户权益，客户才愿意来继续找你。好的业绩和口碑会逐渐把你推送到一个收益效益更好，客户群体更广的位置。有好的产品才有好的收益，这是一个良性循环。

另外，只要我们跟客户对案件进行了认真的分析和较为准确的预判，一定会得到良好的社会评价。因为律师在辩护的过程中，当事人可能基于对案情的一些情绪化的因素而不理性。但对于法官、检察官而言，律师是滥竽充数，只想要糊弄当事人、草草了事，还是真抓实干、切实去解决问题，旁观者自清，他们自然是洞若观火。如果你常年去为了保护当事人的利益而努力，哪怕很多努力却仍然不能很快有个好结果，但至少法官知道你是一个想解决问题的律师，而不是制造问题的律师。同样有律师的庭审表现让当事人赞誉有加，但最终将不利结果推卸给司法机关的公正性。当事人终究也都是事后诸葛亮，如果当事人事后突然明白被误导了，那他对这个律师的评价我们也可想而知。

（三）律师事业想要有所发展，要从专业上、口碑上逐步积累

律师确实是一个不养小，只养老的行业。在这个行业，只要认真积累，扎扎实实去做，随着年龄的增长，业绩肯定会越来越好，这和每个人的努力程度正相关。所以年轻人不要临渊羡鱼，羡慕别人的机遇和运气，而是要靠自己的努力，一步一个脚印。最终你会发现，战术上偶然性成功是无法与战略上的正确部署相提并论。

在这里，我给大家举一个兵法上的案例。诸葛亮的空城计历史上无据可考，但是曹操在一次行军途中带大队人马碰到赵云确有其事。史料记载：赵云见曹军大队人马后，立即带部下返回营地，并且偃旗息鼓。曹操遇到这种情况，当时做出分析，“我碰到赵云，不是我主动来找的他，而且也不能排除他主动去找我，这种情况下可能有诈。”所谓饵兵勿食，曹操决定带大部队走，没有管赵云。事后表明，赵云当时也是偶遇曹操，也就是说曹操这种判断在结论上是错误的，但是他这种判断在战略上、方法上必须要遵循。一颗棋子丢了没有关系，但一定要按照正确的逻辑来行事。如果逻辑错了，某次走运可能成功，但下次就可能全军覆没。因此我们年轻律师在发展过程中不要盲目追寻某次战术上的成功，更要注重战略上的发展，这样才能够真正促进我们在工作中逐步成长。

今天的结语是:法有尽而事无穷，案件因素与人为因素不能割裂，懂得在法律辩护中运用项目管理的思维，才能够提升我们的格局，改善分析与决策能力。这就是我今天和大家进行的分享，感谢大家的聆听，敬请斧正。

首发日期：2019年6月