成为一名优秀刑辩律师的必备条件（上）

大家晚上好！辩护成效可以区分为：有效辩护、无效辩护、高效辩护、 低效辩护以及负效辩护。辩护成效，是决定一个律师是否优秀的关键因素。我刚才谈到的 "有技能、有态度、有策略、有担当"，是提高辩护成效从而成为一名优秀辩护律师必备的条件，下面我对这四个方面进行分述，和大家分享，不当之处欢迎请大家提出宝贵意见。

【第一方面：有技能】

一、有技能，首先是指法律运用技能

律师可以是刑事法律专家，但不能仅仅是刑事法律专家，这里讲的主要是对于法律的运用问题。我在实践中发现，有些高水平的刑事法学者在法律运用上并不娴熟，不习惯以“往返于事实和法律之间”的方式来思考问题，说白了就是不会运用法律。

实际上，刑事法学研究犹若场地赛跑，刑事辩护实务对法律的运用犹若丛林生存，所面对的环境与纯粹的运用法律科学实质是不一样的。比如刑法学的期待可能性问题，源于大陆刑法学三层次犯罪构成中“有责性”问题中的免责事由，学者们提到该问题总会对其由来和构成侃侃而谈，但极少有人能够提到它可以作为一种主观恶性较小的从轻理由。再比如说，对于违法后果的认识可能性，在我国，刑法学公认违法性认识不影响犯罪成立，但在实践中是否影响量刑、在量刑时是否应当作为被告人的主观过错进行考量？在实践中也鲜有提及者。

另外，损害后果的预见可能性，也是考察被告人主观恶性的重要因素，对于被告人的刑事责任和刑罚有显著影响，但实践中往往不被重视。这里我简单列举一个案例：我接手的一起故意伤害致死的二审案件，被告人采用拳打脚踢的手段导致其未婚妻身体严重损伤，到第二天伤情发作后抢救无效死亡，一审法院判处其死缓，而在本案中被告人还具有赔偿被害人近亲属并获得谅解的情节，量刑有所不当。一审期间，辩护律师除了针对他是否具有自首情节与控方进行争论，只提出其具有赔偿并获得谅解的情节，建议对其从轻处罚，对于他的犯罪情节的轻重并没有进行任何辩解。

在二审期间，我把被告人犯罪手段的危险性较小、对损害后果预见可能性极小作为辩护的重点。提出了如下辩护理由：（一）故意伤害致死案件的结果都是一样的，不一样的只有手段和主观恶性。由于导致被害人的死亡后果是过失，手段危险性和损害后果的预见可能性区别较大；（二）与之相应，故意伤害致人死亡的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，决定被告人刑罚的因素应当是其手段的危险性与主观恶性。（三）被告人殴打导致其未婚妻死亡应当承担故意伤害致死的刑事责任，但其拳打脚踢被害人，导致被害人死亡的危险性显然小于持械、持刀、持枪伤害他人，其显然也难以预见自己的行为可能导致被害人死亡的严重后果。同时，辩护人提出了同时期持刀、持枪伤害他人致死被判处无期徒刑以下刑罚的数个案例，以此为由认为一审法院量刑畸重。另外提出了被害人死因还介入了抢救不及时等其他因素作为理由，但显然不是重点。最终，该案被高级法院二审改判。

这个案件还有一个值得提及的过程，就是第一次上诉被高级法院发回重审，一审法院仍然坚持了之前的判决结果。这一次，检察机关以该案量刑畸重提出了抗诉，被告人也再次上诉，二审法院最终对被告人进行了改判。实际上这是一件并不复杂的案例，但实践中辩护律师有时对这种酌定情节在量刑中所起到的作用往往重视不够，因此总是谈到大的问题，罪与非罪，有没有法定减轻的情节，对实际关乎被告人量刑的一些酌定情节，包括损害后果的预见可能性、手段的危险性不去提及。

对于这些问题我想在以后的讲座中选取一些案例跟大家进行沟通，今天是对优秀刑事辩护律师应当具备的条件进行概括性的论述，涉及的面比较广，不能深入进行具体分析。

二、运用证据的能力

包括对证据的审查并主张相应法律事实的能力。从刑事逻辑的角度来说，法律预设的规定是大前提，事实认定是小前提。而实践中，刑事诉讼是一个由事实认定到法律适用的逻辑过程，人民法院的判决过程首先是对证据进行审查与认定，接着表述“审理查明”，之后才是“本院认为”的法律分析，最后是“判决如下”的判决栏。因此，案件事实的认定是刑事案件判决的基础，而证据的审查更是基础的基础。

对证据的审查要结合证据法学的知识进行，首先要对控方证据的真实性、合法性、相关性质辩，再主张相应的法律事实。刑事诉讼中的事实片断可能是客观事实，但作为整体的案件事实只能是法律事实，客观事实无法完全还原。比如说，被害人死亡可以是确定的客观事实，但是认定是谁杀害了被害人，只能是根据全案证据加以推断形成的法律事实。比如根据被告人在现场遗留的脚印、匕首上遗留下的指纹，目击证人的证言，被告人衣物上提取的被害人血迹，被告人本人的供述等直接证据、间接证据的综合分析与推断。

因此，我们对证据的审查首先要了解有无证据能力，然后谈论证据力的大小。实践中，我们通常是针对证据的三性，也就是真实性、合法性、相关性对单个证据的分析，以及对全案证据的整合而推导出不同的事实结论。

很多案件中，控辩双方通常喜欢争论“是不是事实”。然而，推断得出的事实结论是多样的，不可简单化。“法律事实”可能会出现多种形态：第一种情况，控方举证或控方主张的事实与客观事实不符，比如赵某案，因为“死者”的归来而决定控方之前指控与客观事实不符，赵某没有杀人；第二种情况，控方的指控没有任何依据，典型例证是幺某在李某案件中指责李某嫖娼，这是没有任何证据支持的一项主张。第三种情况，就是控方虽然有证据，但是证据之间相互冲突，得不出唯一的结论。第四种情况，就会出现控方虽然有证据，但是证据不足以达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，比如仅有被告人供述。第五种情况，是控方虽然有充分的证据指向其主张的事实，但是明显违背生活常识，比如一百个人证明太阳从西边出来了，我认为这种事实结论是不能认定的。证据的审查涉及案件法律事实的认定问题，在刑事辩护中十分重要。但是案件事实的认定虽然主要基于证据，但不完全基于卷内证据，在有技能这一方面，刑事辩护律师还应当具备的是真相识别的能力。

三、识别事实真相的能力

很多资深的公诉人或辩护律师经常谈到，要认真的对待卷宗，但不能局限于卷宗，实际上，在司法实践中最有名的案例是林肯与月亮的故事，美国前总统林肯在担任律师期间作为一起杀人案件辩护人，在辩护询问期间，通过天文现象揭穿了证人的伪证。证人主张深夜在野外亲眼目睹的被告人杀人的清晰犯罪事实，而林肯通过日历来揭示当天是没有月亮的，因此导致关键证人的证言被证伪，辩护获得成功。当然这个故事有两个不同的版本。一个版本是说林肯因为推翻了主要证据导致该案辩护成功，另一个版本就更有戏剧性，就是导致证人最终承认是自己实施杀人行为，而林肯事后拿出的日历向法庭告知纯粹是以前的老黄历，就是用策略性的方法推翻了证人的证言并且查出该案的真凶。

我们在办理案件过程中，不要限于对卷宗证据的分析，一定要注重运用生活经验的法则对事实真相进行辨析，还要注重对现场的考察，我在曾经办理的一起案件中，查看现场就发现证人所主张的他站在某一个位置目击到案发现场的情况，与现场的客观情况不同，他所称的两个方位有树木和房屋阻碍，因此推翻该证人证言。

在案件中很多证据表面上是符合逻辑的，但有可能经不起推敲，甚至违背客观规律。在实践中，另外有一个成功的案例就是“北海案”，杨某等辩护人通过进行试验，证明控方所指控的被告人杀人抛尸与事实不符。因为被告人在案发前出现在某一个特定场景是有监控的，控方指控的抛尸时间也是可以确定的，公诉机关指控被告人背负尸体跑到海边抛入水中，经过实验，在时间上根本是无法完成的。最终那个案件取得了非常好的辩护成效，被告人终获无罪。

四、口头表达能力、书面表达能力

这方面大家应该也是众所周知的， 我也就不再赘述，以后会有机会专门谈到律师的口头表达和书面表达技巧，包括法律文书的撰写文法。

五、沟通技巧

大家通常认为表达就是沟通，实际上这是明显的一个误区，沟通不仅是一种表达，更是一种互动，不仅考虑如何把我们的观念表达出来，更要考虑如何能够让对方接受，这一方面在刑事辩护十分重要。“罗胖”罗振宇在《罗辑思维》课程里谈到的一个例子非常值得我们参考，一个吸尘器的推销员介绍他的经验， 每一次敲开客户的门，他不是说我要推销吸尘器，因为可能就被客户直接拒之门外，他是先以口渴为由向客户要水喝，一般人是乐于助人的，尤其是自己不需要付出什么成本的情况下。那么，在喝水的期间，他就至少获得了三分钟交流的机会，大大提高了销售的成功率。最终，这个人成为美国的吸尘器销售冠军。

同样，我们在与司法机关工作人员或者跟客户沟通的时候不要只顾得表达，还要考虑表达是否能够达到有效沟通的效果。我在刚刚从事律师工作的时候，遇到了一件事情对我以后的工作有很大的影响。我在办理一个案件时，在庭审前准备好了书面的辩护意见想在庭审前提前和法官进行沟通，主审法官是一个资深的老法官。我刚开口表露出自己的意见，法官马上就说：“小伙子啊，你这个观点不对，我这有司法解释。”然后拿出来一本法规汇编，找出一个司法解释,告诉我这个司法解释规定很清楚，具体内容我现在已经不记得，但是我当时看了之后冒了一头冷汗。这个司法解释实际上是已经被废止了，那时候网络还没有完全普及，他们法院的图书更新的不及时，新的内容没有看到。那时我刚刚从事律师工作，面对这个情况，并不是从策略上考量，只是我这个人不习惯让别人难堪，只有说我回去再对这个问题研究，研究后再来跟您沟通。

到了第二天， 我把新的司法解释打印出来，找到主审法官，我跟他报告说，谢谢您提醒，您要不提醒我就没有认真去看，结果一翻发现有了一个新的司法解释，根据这个新的司法解释，我这个辩护观点可能是能够成立。法官把我打印的新的司法解释拿来读了一下之后，对我提出表扬，说小伙子很认真，以后有前途。这次顺畅的沟通之后，我实际从这个法官身上学到了很多，包括处理问题的方式方法，也是通过这个案例的沟通之后建立工作上的友谊。

六、其他实践能力

我们律师在实际工作中，还要掌握一些实际操作能力，比如说，现在比较流行可视化图表的制作方法，能够使复杂的案情简单化，让人一目了然。另外，阅卷方法，韩律师在一个讲座中也谈到过他的经验，是在会见被告人的时候阅卷并进行核对，这样的能够提高阅卷的效率，并且也能够加强与被告人的沟通，这是很值得借鉴的方法。还有在一些细节的技能方法上，比如说我在办理案件过程中曾发现一种当庭记录与反驳的技巧，就是对方提出意见的时候，可能已经想出了反驳意见，但是由于注意力集中在把对方后面的意见记下来，等到法庭让发表意见的时候，你的灵感可能已经稍纵即逝。这个时候，最好的方法就是直接在纸上或电脑上记下你的反驳观点，对方的观点你不需要去记，在你发表辩论意见的时候，因为你那灵光一闪的念头已经被记录下来，就能够准确反驳对方了。

关于“有技能”方面的问题咱们就谈这么多，下面我谈一下有态度。

首发日期：2018年11月