成为一名优秀刑辩律师的必备条件（下）

【第二方面：有态度】

有态度分为对案件的态度、对客户的态度、对司法机关的态度、对被害人的态度、包括对舆论对社会公众的态度。

一、对案件的态度

我刚开始从事律师工作的时候始终坚持每一个案件都作为一项专题研究，这当时也是我的实习指导老师教我的。每一个案件作为一个专题研究，不仅要多阅读案卷，还要搜集全部相关法律、法规司法解释，搜集大量相关案例，研究相关的理论知识。认真进行研究，进行知识打包，一个案件研究完成之后，你在这个领域的不能说是专家，也应该说是比较娴熟的熟手了。

对案件的态度实际上和我们的技能是相辅相成的，是互动的一种关系，只有在办案中把每一个案件作为专题研究，有了正确的姿态，才能够在案件中深挖、历练自己的能力，对证据的审查能力、对法律掌握能力，是需要深思、需要深挖的，在庭审中间稍纵即逝的灵感，也是基于对案件的提前认真的准备研究，对案件内容的熟知，对相关法规法律运用的娴熟掌握。有了对案件的正确态度，专业水平会不断的提高。对律师而言，最重要的财富就是个人能力的提升、以及个人声望的积累，这些比眼前我们有多少收益更重要。

二、对客户的态度

律师对自己的客户应该充满真诚和关爱，千万不要把自己的客户当作假想敌。有一个前提是：不该接的案件不要接，不该合作的人不要合作。有些事情我们力不能及，我们要向客户说明，不应当承接。有些人无法相处，想用律师达到他的非法目的，或者要求律师从事违背职业道德、违背法律的高职业风险行为，律师应坚持说不，哪怕眼前确实案源短缺，也要知道饮鸩止渴的事是不能做的。只要业务和客户是经过遴选的，我们在和客户共事的过程中，一定要有真诚、关爱。律师在办理案件过程中要有悬壶济世的心态，也是因为客户最终是无法欺骗的。人有智力高低，但每一个人都可以是“事后诸葛亮”，任何一名律师都有能力利用自己的专业能力、经验，把自己的客户带入误区而他却不知道，但事后总会明白被误导了。虽然事后未必发生纠纷，律师个人和群体的声望会因此受到巨大的负面影响。

对司法机关来说我们律师的态度应当是恪尽职守，因为一个律师有自身的职责，司法机关工作人员，无论公检法，大家是各有职责，目标有所不同，因而必然要有分歧、有争执甚至会有冲突，但是我们只要坚守自己的职责，认真履行自己的职务，哪怕当时发生一些冲突使彼此不愉快，但事后我们能够获得他们的尊重。一个律师如果不能尽职尽责，哪怕是一个不负责任的法官他也看不起你，即使是坏人也会看不起坏人。因此，律师在办理案件过程中间对司法机关交流的态度应当是尽职尽责，真正的去为当事人解决问题，而不是通过办理案件实现炒作等其他的个人目的，否则会被司法机关的人所蔑视。

在有些有被害人的案件中， 对于被害人的态度也尤为重要，比如说伤害致死和故意杀人案件中，辩护律师尽管是为被告人辩护，对死者一定要有悲悯的情怀，有时候对死者的死亡和他的家属过于麻木，甚至伤口撒盐，继续对他们伤害，一是容易触犯众怒，另外有时会导致被害人坚决不同意调解，甚至导致案件形成负效辩护的后果。因此我们在办理案件过程中，对被害人一方要具有人道主义同情心，这与我们的辩护职责是并行不悖的，我们为当事人进行辩护，以维护他的合法权益为目标，无原则的偏袒，有时候反而会阻碍有效辩护目标的实现。

面对舆论、社会公众，律师的态度应当严谨、务实。在前些年的几个案件中，一些律师过度炒作，实际上对律师的个人形象和群体形象均有很大负面影响。昨天刚刚发生的，北京某律师先指责一名涉及骗婚争议的女性当事人，因为有一位女律师在为她辩解，他就转发让大家骂那个律师，意思是女律师可能收了钱替坏人说话，结果第二天又公然宣布他自己担任该涉嫌骗婚女子的代理人，维护其合法权益。导致网上公众甚至律师同行都是一片哗然。这个事情我们未加核实，也不知道真实性，但是在今天的交流中我想提出，从律师的角度说，贪图名利的炒作， 实际上是在搬石头砸自己的脚，只能把自己的社会形象搞得更加负面。有很多辩护律师一天到晚去揭当事人的伤疤去宣传自己， 最终导致很多潜在的客户因这种做法而不愿意选择你作为自己的辩护律师。另外尤其是高素质的当事人，会对低级层次的炒作非常厌恶，而我们辩护律师恰恰应当以争取高素质群体的客户为目标。有了好态度、好技能，在刑事案件的办理过程中，就能够解决很多现实的问题，也会得到一定的社会认同。但这还是不够的，我们还要有策略。

【第三方面：有策略】

实际上，刑事诉讼活动的复杂性超出社会生活中大多数的活动。我们面对纷繁复杂的刑事诉讼活动，不仅要有技能、有态度，还必须要有策略。我在工作中注意到很多律师，包括刚刚从事刑辩的律师，甚至有些老律师的态度让人费解，他们把刑事辩护作为一个单纯的法律适用问题，好像大家是在做一道法律职业资格考试题，这样很难适应复杂的刑事诉讼活动，容易形成无效、负效辩护或者形成风险。

刑事诉讼的复杂有如下几个方面：第一，诉讼参与方众多，在刑事案件侦查期间中，首先有案件侦察机关，案件的侦查监督也就是批捕部门，有公诉部门，有审判机关，在部分案件中间还会有被害人，包括同案犯，这些人在案件中都有其独立的诉求，每一方对于案件结果都能产生影响。比如说，当事人对自己的权利有处分权，可以选择认罪或不认罪，而且律师是当事人所委托的，律师的辩护权本来也是源于法律赋予公民的辩护权。公、检、法机关掌握公权力，拥有案件的决定、处置权力。另外，社会公众、媒体、网络也会对案件产生重大影响。

第二，刑事诉讼的目标是多元化的。目前来说司法机关考核是导致刑事诉讼更加复杂的重要因素。原来侦查机关有“命案必破”的考核要求，现在虽然不再提及，但仍有破案率的考评。检察机关的侦监部门、公诉部门，都有量化的考评要求，侦监要考核批捕之后有没有判决无罪的，有多少判处缓刑的或者轻刑的。公诉机关一个重要考核就是是否出现无罪判决。如果一个案件起诉到法院之后，被判处无罪，在他们内部考核就是一种事故，就会影响一个单位的利益，影响个人的荣誉甚至断送个人在检察机关的前途。审判机关则存在对“发改率”的考核。因而，司法机关被考核所驱动，司法人员被考核所绑架，由此必然导致诉讼的目标并不完全是以正确认定事实、准确适用法律为目标。这种制度下，我们无法期待任何一个公安机关的侦查人员完完全全站在有利于犯罪嫌疑人的立场上考虑问题，也无法期待公诉人完全站在客观、公正的立场指控犯罪，毕竟后面有这种考核机制绑架他。因为生怕在考核中落后，公安机关侦查员、检察机关的公诉人、法院的审判人员在这种考核中往往都陷入焦虑，律师的辩护也更加艰难。

第三，刑事诉讼是多环节的，每一个环节都有不同阶段性特点，我们的工作方式以及权利都有所不同，此时需要审时度势，根据不同的环节来制定不同的辩护策略和方法。我们前面提到了考核对司法人员的绑架，还要了解到不同工作岗位形成的不同思维习惯。长期的侦查工作，会让人善于怀疑。因为侦查工作的特点就是从无到有，寻找任何蛛丝马迹去破案，和无罪推定的观念完全是倒置的，如果公安侦查人员按无罪推定，那么任何案件都破不了。与之相应的公诉人的办案职责主要是指控，往往不会关注、也不善于发现有利被告人的情节，更注重被告人的不利情节。此时每一个环节， 每一个步骤，我们有不同的方法与技巧，以后我也会专门用一到两课的时间专门和大家谈《刑事辩护策略》，今天就不再展开，今天只和大家分享两个案件。

在事实清楚的案件中，主要涉及到法律适用问题，侦查伊始，律师介入后需要尽快的向司法机关提供相应的法律意见。第一个案例：我在前几年办理的一起涉嫌制造枪支的刑事案件，是外省的一个当事人涉嫌到制造枪支被刑拘，通过会见了解到两个方面的事实，第一他是生产的部件，在生产的开始并不能看出来他生产的东西是不是枪支配件；第二生产的配件是铝制的，材质强度很低，甚至低于一些塑料制品，即使是枪支部件的外形，但它能否达到法定的具有杀伤力标准，而生产制造枪支弹药要求是直接故意犯罪，是一种积极追求的心理态度。因此我在这个案件的批捕环节向检察机关提出了存疑不捕的律师意见，最终获得检察机关的采纳，案件最终被撤。如果嫌疑人被批准逮捕，此后的起诉、判决几乎是必然，这个问题在考核的问题上已经谈过，不重复。

第二个案例是我多年前办理的一起涉嫌合同诈骗案件，我在侦查伊始就介入，了解到案件的整个买卖流程、货物的去向是清楚的，嫌疑人确实是欠了货款未付，但他确实把货转卖给第三方了，也没有收到货款。因此，首先让嫌疑人家里尽快通过公安机关把货款还给债权人，因为欠钱迟早要还；然后，向公安机关提出现有证据不能认定嫌疑人有诈骗故意的书面意见，公安机关果断放人撤案。事实上，嫌疑人在身份、货物去向等方面对货主确有不实之辞，如果以公安干预经济纠纷为由发生争执，将会导致纠缠不休，结果未可预期。刚才谈到，检察机关批捕部门一旦对犯罪嫌疑人批准逮捕，之后将面临的就是案件如果不提起公诉，那么批捕部门将会被扣分，这个就会作为扣分的项目处理，将导致该部门甚至整个检察院在考评中分数落后，因此作为一个机关他们倾向于把已经捕过的案件推到公诉环节，甚至说有的检察机关的批捕、公诉两个部门都是一个分管领导，这个案件就进入单行道，批捕到公诉再到审判，被考核的力量推动向前。

从另外一个方面说，不是我们对司法机关工作人员诋毁，因为大家各有职责，多数情况是下对手棋的，加上司法人员被考核所制约，我们要有防范之心，如果不能确保司法机关可以保持公正，我们在提供证据的时候就要慎之又慎。有些证据过早提供，可能会导致对自己当事人不利的后果。

我去年参与办理的一起职务犯罪案件中，其中涉及的争议事实是当事人在被纪委审查过程中间承认自己收受十万元的贿赂，他开始辩解说钱当时就退了，是存入银行用存折退的，但是纪委说没有查到这个存折，他说既然没有存折我就认了。到了案件的侦查阶段之后律师会见时，他告诉另外一名辩护律师这个事情，律师十分慎重，就说既然查不到存折就不要再说了，到了审判阶段我们再去调取，看是否能查的到。但是，这个曾经当过法官的当事人耐不住性子，在检察机关进行提审的时候又反复强调通过存折已经把钱退给行贿人了，因此不是行贿，属于拒贿。结果检察机关在经多次排查之后，确实发现了这个存折，但是由于这个案件是上级移送的，检察机关人员因为担心案件定不上而承受巨大的压力，后来又强行要求被告人做出一份不利于自己的伪证供述，就是这笔钱是退了，但是后来又收取了行贿人一笔十万块钱没有退，最终这个案件被法院认定为有罪，这个案件的当事人还在申诉。可以试想如果这份存折是在一审期间辩护人调取再向法庭提供，案件结果十有八九这十万块钱的受贿指控得不到法院支持。因为客观证据的证明效力显然大于被告人供述，这点在司法实践中是基本不会存在实质争议的。

策略实际上是刑事辩护中最复杂的一个问题，下面再给大家简单谈一个辩护中的进攻与防御问题。我发现我们辩护律师在进攻和防守的问题上不知道去如何去分配以及如何去组织。这里我想举一下前年发生的虐童案，也就是养母殴打养子被判刑的案件，想了解案件细节可以在网上搜索。办理该案件的王律师是非常优秀的一个刑辩律师，我很钦佩，但是这个案件的办理过程中出现了一个小问题，王律师对于虐童案无论在程序上、证据上、实体法上提出的辩解理由都是比较充分的，该案件是具有无罪判决的事实和法律基础的。辩护律师这种无罪辩护选择本身并无不当。但有一个问题，被告人本身在庭审上也是坚持自己无罪的，甚至没有明确认错。最终该案件的判决结果好像是判处被告人一年有期徒刑，没有适用缓刑。舆论上这个案件争议非常大，事后我跟王律师进行沟通，我说这个案件是否应当考虑让被告人认错，对自己的行为法律性质不提辩解，由司法机关来定，我是错的，孩子我不该打他，无论基于教育或者其他目的都不该打，是否够罪，请司法机关主持公道。甚至被告人即使认罪，根据法律与证据不应当认定其有罪案件，司法机关依法仍然有可能采信辩护律师的无罪辩护意见。从刑事辩护的攻防策略来说，最稳妥的方式就是由被告人自行认错，辩护人作无罪辩护，这种状况就会形成一旦无罪辩护的进攻性辩护意见不能获得采纳，被告人认错的防御态度让法院判当事人有期徒刑立即执行且不适用缓刑还有一定的难度和压力。但是被告人一旦不认罪，按照刑法所规定的缓刑条件，要求悔罪态度，因此就不可能适用缓刑。立法是否合理，显然不是司法实践中争议的问题了。

另外再从反面来谈一下在策略上的适当，有的律师办理中很强势的提出非法证据排除，主张某一份审讯笔录是非法取得的。但是，这份证据排除之后，其他的证据能否排除、能否导致这一项指控不成立？或者，虽然降低了被告人的犯罪数额，但是没有实质性的变化。比如说指控三十万的受贿，你认为其中两万是不存在的，是侦查机关非法取证获得的证据，申请排除，双方强烈进行对抗，导致控辩双方冲突很尖锐。同时，被告人在该问题上也参与和公诉人的对抗，因为非法证据排除首先要被告人进行配合、支持。那么此种非法的排除是否真正能够使被告人获得从轻处罚，结局是令人怀疑的。同时，关于可以补正的瑕疵证据问题，陈瑞华教授在讲课的时候提出的建议是可以轻易补正，没有必要对这个瑕疵进行争议，因为争议之后就是补正，除了浪费司法资源，对被告人起不到任何有效辩护的作用，在实践中也是不可取的。很多律师在办理案件过程中，要么是对于策略没有认真考量，要么就是希望通过案件炒作，或者说坚持走形式化辩护的道路，这种情况不可能得到有利于被告人的结果。

【第四方面：有担当】

有技能，有态度，有策略之后，成为一名优秀的刑事辩护律师还应当具备的一个条件是要有担当。一个没有担当的个人和社会群体，是没有前途的。有担当体现为对当事人的担当、对司法机关的担当，对社会的担当。

首先，对当事人而言，我们要认真负责，还要尊重当事人的知情权、选择权，共商决策。无论案件的最后效果如何，我们一定要把好的可能、坏的可能、中等的可能全面向当事人告知，不要为了获得委托而报喜不报忧，或者在整个办理案件过程中过度美化当事人，把刑事案件的庭审当成一个表彰会，我认为那种方式实际上是没有担当的，不能为了博得当事人的欣赏而不告知案件的真实情况，因为事后往往当事人也会对律师不满意的。只有尊重了当事人的知情权才能让当事人拥有充分的选择权，比如说一个案件认罪与不认罪，将会产生哪种不同的法律后果，我们可以选取哪些不同的辩护目标、策略与方案，预计不同的策略可能会产生哪种法律后果，供当事人甄别，这样充分满足当事人的知情权、选择权之后，会很少有争议。同时，在尊重当事人知情权、选择权的过程中，不要怕和当事人有分歧，可以跟当事人讲清楚，把分歧和矛盾先在内部搞明白，分析有利条件和不利条件后再对外说。如果一味地去迎合当事人，只能说是纯粹的鸵鸟政策或者掩耳盗铃。

担当更体现在决策上。律师和当事人在共事的过程中，能够在重大决策中发表你的意见，那你就是参谋长。如果你在重大决策中不敢拿出你的意见，由当事人进行决策，你可能就只是一个小参谋，不被他重视。决策必然有压力和风险，因为我们的决策只能通过分析各种方案，从中遴选最有利、更有机会获得最佳辩护目标，但并非一定能够达到目的。或者得到某一结果之后，从机会成本的判断上，当事人有可能认为如果我选择另一种方案可能更好。因此，选择有可能会事后得到当事人的抱怨，但是从刑事辩护律师来说我们不能因噎废食，不能因为畏惧当事人事后的责备而不对方案做出决策，决策就要做出对重要事实状况的更为深入、细致的分析，而且要提前告知，就是我们能选取最大化利益的方案而不是决定案件最终的结果，如果这个方案最终没有实现预期的最佳结果，希望当事人能够理解，因为在选择方案的时候我们无法确定结论的发生，只能说是最大概率的有利于当事人。

我在2010年前后办理的一起未成年人故意伤害致死的案件中，通过在决策过程中对当事人的鼓励，获得了案件成功。这个案件的被告人、被害人都是未成年的在校学生，是同学之间的打斗，几名被告人一通拳脚导致该被害人脑血管破裂而死亡，被害人疑因特殊体质但鉴定未能确认。在一审期间，有一名被告人的监护人赔偿了被害人父母二十余万元，在获得谅解之后被判处缓刑。其他的被告人在一审全部被判处五年以上有期徒刑，因而提起上诉，其中一名被告人的父亲委托我担任其二审辩护人，但二审是否能够减轻处罚并适用缓刑不可预料。在接受委托后，我与被告人的父亲对案情进行分析，就说我们只有积极赔偿才有可能获得被害人谅解，只有被害人谅解才有可能适用缓刑，但这不是一个必然的结论，因为法院只能根据新的情节依法从轻或减轻处罚，不会承诺必定判处缓刑。赔偿款交到法院，即使法院不是当即转交给被害人父母，在他们出具谅解书之后，再想拿回来就不可能了。想获得谅解，被害人父母要求参照一审已经获得谅解的那个被告人家人赔偿款标准，但被告人父亲一审期间已经浪费了很多钱，当时也拿不出二十多万元，因而犹豫不决。此时我就跟他分析，我说你的孩子还未成年，最坏的结果就是你把二十多万赔了在经济上陷入困境，被害人谅解之后，法院没有给他适用缓刑，只是对他进一步的从轻处罚，这个结果可能对你们来说不满意，但是孩子会认为你们家庭没有放弃他，做父亲的尽力去为他争取自由了，对他以后的成长和教育是有帮助的。当然如果能够判处缓刑对他以后的教育是更好，也就是说达到我们的预期目标了，因此我建议即使不能判处缓刑， 我认为做父亲的也应该去努力筹措资金赔这笔钱。最终，这笔钱筹措齐之后交到法院获得了被害人父母的谅解，高院最终给被告人判处了缓刑。当然这件事情也充分体现了人民法院对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅刑法理念的正确贯彻、对法律的担当，也体现出当事人父亲有他做父亲的担当，大家共同的担当，让一个未成年人免于牢狱之灾又回到学校继续上学。另外，被害人一方也获得赔偿，可以说各方各得其所。刑事案件没有赢家，减少各方的损害就是最好的结果。

其次，有担当对司法机关来说，我简要的概括就是：能够隐忍，敢于对抗。有一些刑事辩护律师跟司法机关的沟通，一言不合马上就要情绪发作，双方剑拔弩张。我认为刑事辩护律师受人之托忠人之事，在解决问题的情况下能够隐忍的一定要隐忍，其实从《孙子兵法》早已谈到“上兵伐谋、其次伐交、其次伐兵、其下攻城，”对抗往往是不得已的手段，不要任何案件都以对抗为主导。其实辩护策略中谈漏了一个问题，就说对于纷繁复杂的刑事诉讼，我们采取何种方案，是对抗还是协商，往往是根据案情需要而做出决定，不是说有天然的最适合一种方式就能够适用于所有的案件，所谓的死磕派、技术派，某一种流派最优的说法,都是盲人摸象。

回到当前话题，对司法机关办案要能容忍敢对抗，对于有些细枝末节的问题，别人的一些冒犯，我认为不要过于斤斤计较，不影响案件结果的事情，争斗什么也没有意义，我们是为了维护当事人的合法权益。敢于对抗是指出现需要排除非法证据的案件或者确实应当为当事人做无罪辩护的案件，我们也不要顾忌司法机关他们对律师无罪辩护的不满而不敢提，甚至说该去取证的也不能基于恐惧不取证，只是在取证过程中要注意取证的方式与策略，敢于对抗并不是说让律师孤注一掷、不顾自身安危玉石俱焚，那是不必要的，我们完全可以用法律做自我保护的手段与司法机关对抗。

在此举个例子：我办理一起诈骗案件过程中，我们所的几个实习律师去观摩了庭审。法庭调查阶段，公诉人明显对我的当事人进行诱导性发问，而且是反复进行诱导，此时我始终是保持沉默，没有反对。公诉人发问完毕之后，法庭组织我作为辩护人向被告人进行发问的时候，我发问时也就采用对等的态度，第一句发问就故意采用了一个诱导性的问话方式，公诉人也没反对，我第二个问题我就回到了正常的问话方式。在庭后，我们所的实习律师问到这个问题，看到其他的律师在办理案件过程中一旦遇到诱导性的发问，马上就会提出反对。我回答对诱导性发问不必紧张，因为辩护人在庭前要对当事人进行过庭审辅导，依法向他核实证据，然后告知案件会涉及问到哪些问题，怎么样去正确回答、应对。公诉人的问话范围基本可以确定，无论他是否诱导不会跳出庭前辅导的范围之外，没有必要在这个问题上制造冲突。如果因为被公诉人的诱导性发问立即表示反对，庭审气氛马上就紧张起来，双方火药味十足，而法庭在量刑时实际上很看重公诉机关的意见与态度，如果律师带有个人情绪指向公诉人，公诉人就极有可能把情绪指向当事人，我认为此时辩护可能会达不到预期效果了。

当然，我在发问过程中进行的那一次诱导性发问，实际上是故意回应，假如公诉人抗议，我就会向法庭笑着回应，公诉人的方式也是这样，这个事情也就过去了。但是并不代表公诉人任何发问，辩护人都应该保持沉默。公诉人的发问对被告人有明显的人身攻击或者超出法律以外的威胁恐吓，此时辩护人一定要提出反对。我们在这种情况下，如果仍然不反对，其他的权益也不会受到重视。一个人如果什么小亏都不愿意吃，那么迟早要吃大亏；如果一个人什么亏都吃，那么也就注定要吃亏了。

最后，还要有对社会责任的担当。刑事律师要积极办理法律援助业务，在法律援助业务办理过程中要认真、负责。如果因为没有收费而在援助案件中不出力，直接损害的当事人利益，但最终损害的是自身的职业形象，会被司法机关和当事人鄙视。另外，律师也不应当用危害社会的方式制造混乱，甚至用危害国家利益和安全的行为来拓展自己的业务。

今天是第一次在这个群里进行讲座，虽然以往在其他群里有些讲座，但是操作还不是很熟悉。由于今天涉及的面比较宽，很多内容没有深入，不当之处，还请大家批评指正。我一直秉承一种人生观，就是人生是一场修行，进步的前提是先找到自己的短板，发现自己的不足就是进步的前奏。因此，真诚希望大家多提宝贵意见，让我不断提升自己的能力。谢谢大家。

首发日期：2018年11月