试论劳动法上的忠实义务与竞业限制条款

近年来，由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议，日益引起了人们对劳动法上的竞业限制的关注。近年来我国地方劳动合同立法中也都对此进行了规定，《劳动合同法》草案也对竞业限制做了规范。有的文章还将竞业限制与职工的忠诚义务联系起来。笔者认为，在规范竞业限制时必须将相关的基本概念加以区分，以便立法规范能够更加明确并杜绝或减少对执法实践带来的困惑。本文从对基本概念的含义进行比较入手，结合英法两国劳动司法判例的分析，对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行阐述，以期对我国立法和司法实践有所启发。

一、忠实义务与竞业限制含义之辨析

劳动法上的忠实义务与竞业限制两个概念既有联系又有区别，适用范围既有交叉又有各自的独立性。对他们进行明确的区分有助于对竞业限制进行较为合理的规范。

从共同点看，他们的目的都是为了保护雇主（单位）的商业秘密和重要经营信息，从而保护雇主的合法利益，禁止因员工泄密而产生不正当竞争。从不同点看，主要有二：一是两者发生作用的过程不同，忠实义务是在劳动关系存续期间有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后发挥效力：二是两者存在合法性所依据的理论不同，前者是劳动法律关系所特有的义务使然，而后者则是两项基本原则――竞争规则和保护劳动权利原则平衡的结果。

1、劳动者的忠实义务：不属于协商条款，是劳动法律关系特征决定的基本义务

劳动者对雇主（单位）的忠实义务可以概括为劳动者对使用他和的雇主负有服从指挥、忠诚而真实服务、不得破坏雇主利益的责任。忠实义务是劳动法律关系特征所客观要求的。“从属性”是劳动法律关系的最基本特征，即劳动者是作为单位集体劳动中的一员参加劳动，在劳动中服从单位或雇主的统一指挥和管理。而这种组织上和人身上的“从属性”的事实前提是劳动者的劳动是一种“为他人利益的劳动”（而非为了自己利益的劳动，不同与自我雇佣）。这种关系的“从属性”和“为他人利益劳动”的关系建立的目的性决定了劳动者和使用他劳动力的一方之间具有的特定权利和义务：支付法定或约定的劳动报酬和福利待遇，并提供符合法定要求的劳动条件，是单位（或雇主）对劳动者的两项最基本义务；按照单位（或雇主）要求亲自和忠实地完成劳动，则是劳动者对单位（或雇主）的最基本义务。

对于劳动者来说，具体有两项基本义务，即“亲自地完成劳动”和“忠实地完成劳动”。单位或雇主使用某一劳动者，支付相应的劳动报酬，就是为了使用其劳动力，为整个的生产经营创造最大价值。职工的亲自劳动才能达到这一目的，他不得让第三人代理自己的工作。又因为是为他人的利益而参加到从属性的集体劳动中去，所以，职工要对这一集体劳动负有忠实的义务（因为如果为自己的利益劳动就无需谈忠实义务）。因此，“亲自并忠实地劳动”是劳动法律关系建立目的的必然要求，是每一个参加该集体劳动的劳动者都应承担的义务，是不可协商的内容。

我们看到以罗马法为法律制度基础的国家将劳动者的忠实义务一般分为三项内容：一是服从义务，即在劳动过程中服从单位或雇主的统一指挥和监督；二是保密义务，即不得泄漏单位或雇主的商业秘密；三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等。例如德国劳动法的规定。英国劳动法认为，雇员不得从事有害与雇主利益的活动，雇员对雇主负有忠实的义务、服从指令的义务、雇佣期间对雇主财产保有合理的关爱义务、与雇主保持相互信任的义务和合作义务，并确认这些义务构成劳动合同的默示条款。法国劳动法典明确规定“劳动合同遵守普通法规则”，承认雇员对雇主负有忠实义务。

忠实义务的内容之一就是劳动者要保守雇主的商业秘密。它要求每个职工在劳动关系存在期间不得以任何方式泄漏雇主的生产经营秘密，使该雇主的利益受损。既包括不得进行在职竞业，即不得在任职期间，在有竞争性的单位（或雇主）兼职，也包括不得以其它方式将雇主的商业秘密或重要经营信息公布、泄漏他人。

基于这样一种对劳动者忠实义务的理解，我们可以知道，忠实义务并不是要求职工只能为一个单位（或雇主）工作。忠实义务本身并不一定排斥多重劳动关系，它与劳动者合法的兼职并不矛盾，只要劳动者所兼职的单位不具有竞争性就不构成对其忠实义务的违反。

我国劳动法学界对劳动者的忠实义务是认可的，但是，立法上是模糊的，一方面规定劳动者要“遵守劳动纪律和职业道德”（《劳动法》第3条），另一方面，仍然把保密事项视为当事人约定事项（《劳动法》第102条）。对劳动者忠实义务缺乏认识，在地方立法上也有所体现。例如，《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定的“当事人可以在合同中约定的保守用人单位商业秘密的有关事项”，《北京市劳动合同条例》第13条规定的约定事项中也包括了“保守商业秘密”一项。笔者认为，这两个地方法规的这两处规定应理解为对特定的掌握商业秘密的职工的竞业限制内容，由当事人协商确定，而不是作为职工忠实义务内容的一般意义上的保密义务，不得由当事人约定的。由此可以看出，由于对忠实义务缺乏认识，相应地带来了立法概念使用上的混乱。

实际上，保守商业秘密是最终目的，忠实义务和竞业限制是两种适用与不同情形下的达到目的的方法或手段。立法者应当树立这样清楚的认识，以便制订出科学合理的法律。

2、竞业限制：属于协商条款，是解决公民劳动权、从业自由权和公平竞争市场规则之间冲突的需要

劳动者在解除或终止了劳动合同后，即获得了重新就业的自由，这是法律确认和保护的公民基本权利和自由之一－劳动的权利和自由。然而，这一公民基本权利和自由的行使，在实践中有可能造成不正当竞争，即劳动者离开原单位（或雇主）后，把从原单位（或雇主）那里得到的商业秘密运用到新单位（或雇主）的工作中，从而与原雇主形成不当竞争，给其带来利益损失。因此，这里就产生了一个矛盾：既要保护劳动者的劳动就业权利，又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点？解决的办法就是在劳动者和单位（或雇主）之间签订竞业限制条款（或协议）。

所谓竞业限制条款（或协议），就是劳动者和单位（或雇主）经协商达成的关于掌握商业秘密或重要经营信息的劳动者终止劳动关系后，在一定时间、地域和职业范围内不得从事与原单位（或雇主）有竞争性的职业活动的书面约定，包括不得自营、不得受雇于与原单位（或雇主）有竞争性的业务活动；承担此义务的劳动者应当从雇主那里得到合理的经济补偿。

竞业限制在英法劳动法中称为非竞争条款（英文：no-competition clause,法文：la clause de non-concurrence）。英法两国劳动法对此没有明文规定，这方面的基本原则和要求主要是通过一系列司法判例建立起来的。从两国劳动法判例可以看出两国对竞业限制采取谨慎认可态度，因为它涉及到公民基本权利――劳动权利和自由、从业自由权利等重大权利。

竞业限制是对劳动者从业自由权利的限制，从业自由与贸易自由相联系，因而，几乎在整个19世纪，英国判例以保护贸易自由为由反对对从业自由加以限制。19世纪末和20世纪初的英国判例开始对竞业限制条款实行严格条件认可制，即一般情况下该条款无效，除非是出于对雇主利益的必要保护，并且是在有限的时间和地域范围内适用，同时不能剥夺劳动者利用其技能工作的权利。现代英国劳动法判例认为，雇主与雇员签订竞业限制条款并不自然生效，雇主必须举证该条款订立的必要性。

法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其“原则上是合法的”到“原则上是不合法的”谨慎过程。最早的判例是法国最高法院在1967年5月8日Bedaux一案，最高法院首先确认了该案中的竞业限制条款的合法性，认为只有在对劳动权的行使带来严重影响时才是无效的。到上个世纪90年代，伴随着劳动法领域内人权保护的加强，法国最高法院在1992年5月14日Godissart一案的判决上出现态度的转变：对劳动自由进行限制的条款，只有在特殊情况下才是可以接受的，如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。这一态度在2002年7月10日Barbier一案的判决中得到进一步强化，提出了竞业限制条款的三项合法性条件：“竞业限制条款只有在它对企业利益保护是必不可少时，并且考虑到雇员工作的特殊性、在时间和地域范围内进行限定，同时雇主支付雇员经济补偿金的条件下才是合法有效的。”法国最高法院近年来的判例显示，对竞业限制条款合法性的严格认定，是基于以下理由：该条款不仅是对劳动自由权利的侵犯，而且也是对从业自由权利的侵犯，甚至还应当考虑到对竞争自由的限制。

由此可见，英法劳动法判例在竞业限制问题上把劳动权利和自由、从业自由视为应当最优先保护的原则，对这些原则的限制只有在特定情况下才具有合法性。即在公民基本权利――劳动者的劳动权和从业自由原则面前，公平竞争原则的维护是附条件的。如此看来，竞业限制条款背后所保护的原则并不是处于同一保护层次的，而是有主有次的。

英法判例的这种谨慎态度启示我国立法者应在《劳动合同法》中对当事人约定的竞业限制条款的合法性进行限制性规定，防止雇主滥用该条款侵犯劳动者的合法权益。一般而言，由于该条款的适用范围是有限的，只涉及部分雇员，且要根据其职务等多种因素而定，国际上的通行做法是法律不做规定，由当事人协商约定，或者由劳资双方团体在集体合同中约定，或者劳资双方约定条款，作为劳动合同的附件。我国立法则需要对该协商条款进行明文规范，因为我国没有实施得力的集体合同制度，劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而成为被迫或显失公平。

从上述对两个概念的内容辨析来看，忠实义务是劳动法律关系的特性所要求的，适用于处于劳动法律关系中的所有在职职工，是对他们在职竞业的禁止和在职保守秘密的一般要求。而竞业限制条款或协议则是适用于特定的劳动者在其终止了某一劳动法律关系后再择业的限制。竞业限制条款并不是如有些作者认为的是基于职工的忠实义务，它是公民劳动自由权利、从业自由权利原则与公平竞争市场法则冲突下，寻求最大化地保护劳动者劳动权和从业自由的一种法律途径。

二、竞业限制条款的有效条件

既然竞业限制条款是由当事人协商约定的，这里就存在一个判断其有效性的问题。从英法两国司法判例和我国的立法和司法实践来看，一项竞业限制条款是否有效，应当从以下方面进行判断：

1、适用职工主体上的限制

从上述概念内容的辨析中，我们知道，忠实义务适用于所有的在职职工，而竞业限制条款只能适用于部分特定的职工，就是指那些掌握着或者根据职务可能接触到单位（或雇主）的商业秘密的职工。竞业限制条款的目的是限制劳动者利用原单位的商业秘密同原单位（或雇主）进行不当竞争，以保护原单位（或雇主）的合法利益，它只能适用于特定的职工，而不是全体职工。如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中，就违反了设立它的初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动权，从而导致条款无效，毕竟贸易自由和劳动自由是更为得要的宪政原则。

单位为了保护其商业秘密在某些职工“跑槽”后不被泄漏，可以与这些职工签订竞业限制条款。能够掌握或可能接触到商业秘密的职工，一般是指高中层管理人员、专业技术人员、研究开发人员、产品销售人员和有关的文秘档案人员等。对于其他职工，不应当签订这样的条款。

2、适用客体上的限制

这是指竞业限制条款所保护的是原单位（或雇主）具有的商业秘密，并非劳动者个人所具有的信息和能力。这里的关键问题是，如何判断某一职工掌握或可能接触到的，甚至泄漏的信息是一般技术还是单位的商业秘密。

我国《反不正当竞争法》中的商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。它可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的信息。上术定义无疑有助于区分商业秘密，哪些不是，则显得过于原则和宽泛。实践中，法官常常要面对这一棘手问题，做出自己的判断。

关于劳动者掌握的信息、知识是否属于商业秘密，英法判例一致认为，应考虑多种因素：企业的性质、职工的工作岗位和职业资格、信息的保密程度等。关于业务关系，两国判例都认为，应根据企业的性质、雇员的职务、接触企业“核心”信息的可能性、与客户关系的紧密程度来判断雇员的离开是否可能带走企业的业务关系。相比而言，英国判例上有一点做法是值得借鉴的。那就是，英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类：客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；而主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不构成企业的合法利益，不应受非竞争条款的限制。据此，1916年英国上议院判定一项禁止某一工程师在劳动合同解除后7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察力以及从工作中获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识进而被视为企业的合法利益。

根据英国判例的这一启示，在我国的司法实践中，可以依据该职工在单位中的职务和职业资格，并结合单位对某些信息所采取的特殊保护措施等主要因素，来分析该职工所掌握的信息是属于他本人基于学历、职业资历所具备的主观性的信息，还是基于该职务所获得的客观性信息，在其所掌握的客观性信息中，哪些是已经为公众所知的，哪些是不为公众所知的，从而判断其所掌握、接触或泄漏的内容是否履于原单位的商业秘密。

3、在时间、工作性质上做出适当的限制

关于时间上的限制，与英国完全由法官来判断某一时间的限制是否过分的做法不同，法国大多数集体合同中都规定了雇员履行非竞争条款的最长期限，一般为两年，在集体合同无规定的情况下，再由法官决定。我国1996年劳动部发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条中提出不超过三年。《上海市劳动合同条例》第16条也规定的也是“最长不超过三年”。我国目前这种表达方式，“不超过三年”，实际上对劳动者不利。如同《劳动法》第21条中关于适用期的规定，“由当事人约定，不超过6个月”，实践中，劳动者总是处于弱者地位，不可能与单位平等地协商约定，一般都是单位直接适用6个月的试用期，不论合同期限的长短。这里也一样，单位可能就直接规定竞业限制三年。实际上，在现代科技日新月异的情况下，一项商业秘密很难在三年时间内一直具有商业秘密的价值。另外，三年的择业限制，对于劳动者发挥特长和维持本人及其家庭生活都是极为不利的。因此，我国的竞业限制应以两年为宜。

关于工作性质的限制，法国判例要求必须是雇员随后从事的竞争性职业与其原雇主经营活动直接一致。如法国最高法院在1996年11月19日的一项判决中指出，该非竞争条款禁止雇员从事相对于原雇主而言只是间接的、次要的职业活动，因而是无儿的。另外，英法判例认为，如果该条款禁止雇员在某竞争领域择业或导致雇员除了为原企业工作外，再没有根据其职业培训和知识经验重新就业的可能，那么，该条款就无效。

从英法判例的经验出发，我国关于竞业限制应明确在不得自营或从事与原单位或雇主具有竞争性的业务或经营活动的职业。例如《上海市劳动合同条例》第16条规定得较为明确：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内部的自营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务。”我们知道，一个劳动者可能具有多方面的知识和技能，如果用竞业限制条款将该劳动者应用其他技能和专长择业的可能性都排除了，就构成对劳动者劳动权的侵权，是不能得到法律支持的。

4、约定约济补偿金是生效的条件之一但不能独自地自动成为生效条件

竞业限制条款使帮劳动者的择业自由受到了很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金。约定经济补偿金是竞业限制条款具备法律效力的条件之一。这是英法劳动法判例共同的结论。企业向劳动者支付经济补偿金是企业对劳动者承担在特定时间和地点内非竞争义务的一种对价，这一对价必须是金钱性的。对于约定的经济补偿金的数额，法国判例明确法官可以实行自由裁量权，即根据法国民法典第1152条规定，法官有权减少或增加当事人约定的不合理的数额。在我国，1996年劳动部发布的《关于企业职流动若干问题的通知》和2001年《上海市劳动合同条例》中都规定了由当事人约定经济补偿的做法。然而，在我国劳动力供大于求、集体合同尚不发达的情况下，劳动者不大可能与企业协商约定合理的经济补偿金，更多的情况下恐怕是由企业单方确定一个数额。因此，我国应当尽快建立起行业工会与行业企业家协会或单位工会与单位行政之间的集体协商制度，制定合理的竞业限制的经济补偿标准；如果这一途径很难在短时间内形成或发挥作用，建议由法规对经济补偿金的最低数额做出规定，既为当事人协商提供参考，也为劳动争议处理机关的裁量提供依据。在处理此类争议时，法官也应当根据公平合理的原则对当事人约定的不合理的补偿金数额进行干预，而不应象有些人认为的，当事人有约定的就从约定。

约定的经济补偿金并不能独自地、自动地使竞业限制条款有效。这是法国劳动法判例对我们具有启发意义的一点。法国判例明确指出，在该行业集体合同没有明文规定的情况下，当事人之间约定的经济补偿不能成为该条款生效的条件之一。这一要求实际上是为了更好地保护作为弱者一方的劳动者的切身利益，即不能以损害作为劳动者基本权利和自由之一的劳动权来换取一时的经济利益。因为，在无集体合同可循的情况下，劳动者处于求职的弱势地位，可能会被迫接受雇主提出的不合理的经济补偿金而同意订立非竞争条款。在我国，就是要明确企业不得以支付经济补偿金为由，要求不需要、不必要订立竞业限制条款的岗位上的职工订立该条款，从而限制其从业自由。

5、约定了解除劳动合同的提前通知期的，竞业限制条款不应再生效

我国1996年劳动部的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条和2001年《上海市劳动合同条例》第16条、《北京市劳动合同条例》第18条中都规定了由当事人约定特定的劳动者解除劳动合同的提前通知期，不超过6个月，在此期间，单位可采取相应的脱密措施，如调换职工的岗位、对某些技术增加保密措施，等等。《上海市劳动合同条例》第16条第2款还规定：劳动合同双方约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。同理，我们可以认为，约定了提前解除劳动合同的通知期的，不应再约定竞业限制条款，或已经约定了这一条款，该条款不应当再生效。因为如对同一行为采取双重惩罚，就是严重侵犯了劳动者的劳动权利和自由。

在英国，如果没有订立明示的竞业限制条款，雇主会采用一种“花园式休假”方法来使雇员脱密，即雇主延长解雇预告期，让掌握商业秘密的雇员在此期间享受全额工资待遇但是不在其岗位上工作，而是去类似花园工匠的工作。这样做，雇主还可以免去不当解雇之嫌。

三、企业滥用解雇权时，竞业限制条款应失去效力

竞业限制条款一经当事人合法约定即成立，在劳动者终止了与原单位或雇主的劳动关系后即开始生效。然而，当企业违反法律或劳动合同的规定滥用解雇权时，劳动者是否还要履行约定的竞争限制条款？

对此，英法判例有不同的回答。英国判例长期以来明确：雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，只是到了70年代后发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况：当事人书面约定不履行，或集体合同中规定了不履行。这与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事：一是法律无知；另一是信守诺言，违反前者并不能导致忽略后者。反对派坚持：合同的履行必须坚持诚实信用的原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他民就应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。

客观地讲，面对这一问题确实有一个选择取舍的考虑：是选择保护个别劳动者的劳动权，还是保护某一企业的整体利益，从而可能保护更多人的劳动权。我们认为，应当考虑以诚实信用的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为优先。首先，在劳动合同关系的订立和履行中，诚实信用的合同原则应当得到遵守，这是涉及到以人为主体的双务合同所必须的。企业没有履行合同的约定提前解雇了劳动者也就无权要求劳动者履行约定义务。其次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益――劳动权、生存权。再者，在这一问题上加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷。在当前《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。

四、违反竞业限制条款的法律责任中应规定连带责任

在英国，雇员违反竞业限制条款，雇主最常用的方法是要求法官发出禁令，禁止雇员继续同业竞争或强制其为一定行为，如解除与新雇主的劳动合同。法官在发出禁令前，必须审查该条款的合法性，并权衡该禁令可能给双方带来的后果。发出这项禁令属于法官的自由裁量权范围。此外，雇主还可以申请法院发出裁定。根据该裁定，雇主有权寻找并得到被雇员截留占有的任何关于企业的资料。但是申请这类裁定，雇主必须有充足的证据证明雇员确实掌握着某些信息以及对他的实际或预计的损失。如果雇员不执行上述禁令或裁定，将会因犯藐视法庭罪而受到罚款、没收财产或监禁的处罚。

在法国，对于违反非竞争义务的雇员，雇主可以申请法院判决雇员履行该义务，解除与新雇主之间的劳动合同或要求停业。与英国不同的是，这类申请也可以针对新雇主提出。此外，雇主还可以向法院申请损失赔偿，但他负有举证责任。不同于英国，对于原雇主遭受的损失，法国判例明确了雇员和新雇主负有连带责任。

我国立法对于违反竞业限制条款的法律责任的选择上，宜借鉴法国的做法，即原单位可以要求法院判决雇员停止侵害并赔偿损失，原单位负有举证责任，新单位负有连带责任。从法律上明确新单位的连带责任具有重要意义。它警示任何一个单位在雇用一个高层管理人员或技术人员、营销人员等重要的特殊的人员时，必须了解他是否对原单位负有竞业限制的义务，如果明知故犯，就要承担连带赔偿责任。这一连带责任的明确，能够有效地遏制企业的不当竞争行为，明确指出企业的发展和市场竞争力的提高，不能用“挖墙角”的方式，搞不正当竞争，而是要在钻研新技术、新产品、提高产品或服务的质量上下功夫。