劳动合同立法重要变化与点评

　　一、适用范围：保护对象扩大

　　《劳动法》第2条：

　　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织以下统称用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

　　《劳动合同法》第2条：

　　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

　　白律师点评：新法与原规定在法律适用范围上的变化主要是新法把民办非企业单位纳入到了劳动关系调整的范围之内，扩大了调整的范围。

　　二、合同订立：强调诚实信用

　　《劳动法》第17条：

　　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

　　《劳动合同法》第3条：

　　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　白律师点评：新法与原法律规定相比在劳动合同的订立原则上增加了两条原则，即公平原则与诚实信用原则。为了保护劳动者订立劳动合同时的合法权益，法律特别强调公平、诚信原则。

　　三、规章制度制订：民主程序强化

　　《劳动法》第4条：

　　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

　　《劳动合同法》4条：

　　直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　白律师点评：在用人单位规章制度的制订程序上与原来规定相比，新法规定得非常详细。在新法的要求下，用人单位需要首先健全工会或职代会，否则就无法通过规章制度进行管理。

　　四、事实劳动关系：违者必究

　　《劳动法》第19条:

　　劳动合同应当以书面形式订立。

　　《劳动合同法》第10条：

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　白律师点评：《劳动合同法》规定，建立劳动关系超过1个月没有订立劳动合同的，应当支付应得报酬的双倍;超过1年没有订立的，则直接视为无固定期限的劳动合同。由此可见新法对事实劳动关系是严格禁止的，并且加重了法律罚则，从而最大程度避免了事实劳动关系。

　　五、无固定期限劳动合同：订立主动性发生改变

　　《劳动法》第20条：

　　劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

　　《劳动合同法》第14条：

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　一劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

　　二用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　三连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　白律师点评：新法不仅扩大了签订无固定期限劳动合同的适用范围，而且对劳动者在用人单位连续工作满十年签订无固定期限劳动合同的条件也发生了巨大的变化。新法与原规定在该问题上的主要区别就是由以前劳动者求着用人单位签订无固定期限劳动合同，转变为用人单位要主动找符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。[page]

　　六、试用期：滥用成本将提升

　　《劳动法》第21条、32条：

　　劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

　　《劳动合同法》第19条、21条、37条：

　　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　白律师点评：在试用期问题上新法与原来的规定相比主要有以下几点变化，一是对试用期的期限与劳动合同的期限作了比较详细的规定。二是增加了用人单位试用期解除劳动合同的条件，即必须要向劳动者说明理由。三是增加了劳动者在试用期内辞职的义务，即必须提前3天通知。四是对试用期的工资作了限制性的规定。这些规定对用人单位滥用试用期以降低成本将有约束作用。

　　七、竞业禁止：进一步细化和规范

　　《关于企业职工流动若干问题的通知》：

　　竞业禁止的期限最多不能超过三年;用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

　　《劳动合同法》第23条、24条：

　　竞业禁止的期限不能超过二年。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

　　白律师点评：《劳动合同法》第一次将竞业禁止纳入到全国性的法律之中，并有了新的具体规定。《劳动合同法》对于支付的日期和支付的方式有了明确的规定，即在解除或终止劳动合同后按月支付。此外，对于竞业禁止的人员范围，仅限于高管人员、高技术人员、负有保密业义务的人员三类。因此将来用人单位与谁签订竞业禁止将成为一种员工身份的标志。

　　八、违约金：跳槽天价赔偿时代终结

　　《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条：

　　用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。

　　《劳动合同法》第25条：

　　除违反服务期协议以及竞业禁止协议外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　白律师点评：新法对违约金的约定作了严格的限制，即仅限于违反服务期协议以及竞业禁止协议两种情形下，对于解除劳动合同的违约金是一律不允许的。因此对于用人单位来说要依靠违约金来约束劳动者跳槽的时代即将结束，未来防止员工随意跳槽，用人单位应在管理方式和理念上作调整。

　　九、讨薪：法律支持更加便捷

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第3条：

　　劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

　　《劳动合同法》第30条：

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　白律师点评：在拖欠工资的问题上，新法又向前迈出了很大的一步，即只要用人单位没有按时足额发放劳动者的工资，劳动者即使没有欠条，能证明用人单位拖欠或少发工资了，可以直接向法院申请支付令，这将在很大程度上节省拖欠工资的法律处理成本。在这样的法律环境下，用人单位拖欠劳动者的工资的现象将得到一定程度的遏制。

　　十、兼职：管理基于用人单位态度

　　国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第1条：

　　科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职。

　　《劳动合同法》第39条：

　　劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

　　白律师点评：原来规定中劳动者有兼职的权利，只要能完成本职工作，就可以到其他用人单位去兼职，除非涉及到商业秘密或行业禁止的情形，否则用人单位无权干涉。新法最大的不同在于，用人单位有权决定可否让本单位的劳动者外出兼职，即便是在没有规章制度的前提下，只要用人单位曾经禁止过劳动者外出兼职，第二次发现的可以直接解除劳动合同。但用人单位以劳动者外出兼职为由解除劳动合同的，首先要证明自己曾经劝告过劳动者，其次还要证明劳动者在劝告以后还有兼职的事实存在。[page]

　　十一、解除合同：程序更合实际

　　《劳动法》第26条：

　　劳动者无过错解除劳动合同需要提前30天书面通知。

　　《劳动合同法》第40条：

　　劳动者无过错解除劳动合同需要提前30天书面通知或额外支付一个月的工资以后，可以解除劳动合同。

　　白律师点评：用人单位可以通过提前30天书面通知的方式解除劳动合同，也可以通过支付一个月的代通知金直接解除劳动合同。提前30天通知的，劳动关系要在30天后才能解除，而支付代通知金的，劳动合同可以直接解除。因此用人单位在劳动合同解除的方式上要根据不同员工的，不同特点作出不同的选择。

　　十二：裁员：保护范围扩大

　　《企业经济性裁减人员规定》第2条、4条、5条：

　　用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，可以裁员;提前三十日向工会或者全体职工说明情况;患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，患病或者负伤，在规定的医疗期内的，女职工在孕期、产期、哺乳期内的不能裁减。

　　《劳动合同法》第41条：

　　依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，可以裁员;需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后;与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的应当优先留用。

　　白律师点评：在裁员的情形、裁员的程序、裁员的限制上，新法与原规定有很大的区别。总的来说，企业转产、技术革新、经营方式调整等非经济原因也可以进行裁员。在裁员的限制上，新法增加了社会选择，裁员考虑的是劳动者与用人单位的合同形式以及劳动者的家庭状况。

　　十三、合同终止：劳动者不能空手走

　　《劳动法》第23条：

　　劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

　　《劳动合同法》第46条：

　　除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

　　白律师点评：《劳动法》规定劳动合同到期就可以终止，不需要支付经济补偿金。新法规定在不降低劳动合同约定的条件下，除非劳动者不同意续订外，其他情形下终止劳动合同的都需要支付经济补偿金。该规定使得即便劳动合同到期终止，用人单位让劳动者走的，也需要向其支付经济补偿，加大了用人单位用工退出成本。

　　十四、经济补偿金：高额补偿成为历史

　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条、6条、7条、8条、11条：

　　工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金;经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的以及因劳动者不能胜任工作被用人单位解除劳动合同的经济补偿金最多不超过十二个月;经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资;因医疗期满不能从事原工作、因客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

　　《劳动合同法》第47条：

　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　白律师点评：在经济补偿金的支付上，新法有三个不同的地方，一是经济补偿金的计算不同。劳动者在用人单位工作不满一年的按一年计算;新法规定，劳动者在用人单位六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。二是经济补偿金的上限限制不同。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的不超过十二个月。三是经济补偿金计发标准的不同。按解除劳动合同前的12个月平均工资计发，但劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，以平均工资的三倍作为计发标准。一个总体变化就是工资收入比较高的劳动者，在解除劳动合同时领取的经济补偿金受到了严格的限制，巨额的经济补偿，将不再出现。[page]

　　十五、违法解聘：后果很严重

　　《违反〈劳动法〉关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：

　　用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。

　　《劳动合同法》第48条：

　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付双倍的经济补偿金。

　　白律师点评：原来规定用人单位违法解除劳动合同会导致两种后果，一是支付劳动者经济补偿金，二是赔偿劳动者的损失，主要是工资性损失，恢复劳动关系。但具体采取什么方式，决定权不在劳动者手上，且对用人单位没有惩罚性的规定。新法下用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以决定是继续履行还是不同意履行，如果不同意履行，用人单位需要支付双倍的经济补偿金。因此今后用人单位解除劳动合同，一定要有合法的依据，否则的话，违法无故解除将要承担更大的赔偿责任。

　　十六、赔偿金：处罚力度加大

　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、4条、10条：

　　用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的, 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,需要加付25%的赔偿金;用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

　　《劳动合同法》第85条：

　　有上述情形的，由劳动行政部门责令限期支付，并责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

　　白律师点评：延期支付或克扣劳动者的工资报酬以及经济补偿金的，原规定对工资报酬规定是加付25%的补偿，对经济补偿金的规定是加付50%的补偿。而新法则将两者统一起来，并提高了罚则，在50%-100%之间，由劳动行政部门根据不同的情况予以考量。因此对于用人单位来说发生上述事项将要承担更大的赔偿责任。

　　十七：劳务派遣：权益有了保障

　　最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二第10条：

　　劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

　　《劳动合同法》第92条：

　　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　白律师点评：《劳动合同法》对劳务派遣用工作出了重大的调整，规定被派遣单位的劳动者受到损害的，劳务派遣单位和用工单位要承担连带赔偿责任。该规定使得以往被派遣劳动者权益受到损害时，派遣单位和用工单位互相推诿的问题得到了解决。随着用工单位责任的增大，是否还要继续使用派遣用工用工单位需要重新考虑。

　　十八、灵活用工：有了明确说法

　　《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》：

　　劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时;用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。

　　《劳动合同法》第68条、69条：

　　劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时;非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　白律师点评：在灵活用工方面，新法规定的更加灵活，充分体现了这种特殊用工的特点。灵活用工更具有灵活的特点，将成为将来用人单位在辅助性、替代性、临时性岗位的主要用工选择。