董保华：劳动合同的再认识

　　史尚宽在《劳动法原论》中引用了德国和我国台湾的两个规定。德国劳动契约法草案规定：“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇佣人所使用之契约。”台湾劳动契约法草案规定：“劳动契约谓当事人之一方受雇人与他方雇佣人在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约。”史尚宽认为“此二定义用语虽稍有不同，而用意则一。”在这一定义中，特别强调了劳动契约“有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约。”
　　在我国，对劳动合同的理解可以说经历了一个演变过程。在《中华人民共和国劳动法》公布之前存在各种不同的表达，而在劳动法公布之后则趋于统一。
　　在劳动法公布之前关于劳动合同主要有两种理解，一种可概括为“广义说”另一种可概括为“狭义说”。两种观点一致之处在于都承认劳动合同制职工与用人单位存在着劳动合同关系；两种观点的主要分歧在于是否能将当时的固定制职工也确认为与用人单位存在劳动合同关系。
　　按广义说的观点，固定工与用人单位也存在着劳动合同关系。“我国劳动立法规定，企业、事业、机关单位录用临时工或亦工亦农轮换工的时候，必须订立劳动合同，规定劳动合同的期限、权利与义务、工资福利待遇等。这样使人们容易产生一种错觉，似乎我国劳动合同法律制度，只限于在临时工和亦工亦农轮换工中实施，而广大正式工人职员同企业、事业、机关单位不存在劳动合同，劳动合同法律制度不包括各单位的正式职工。”“事实上，从法律的角度来看，各单位同正式职工之间是存在劳动合同的。正式工人职员同各单位之间是有协议的。如录用通知书、报到证明文件和任职文件、等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系，各单位和正式职工双方依法享有有关劳动的权利与承担劳动义务。因此，从法学的原理看，劳动合
同应该是适用于全体职工的一种法律制度。”
　　按狭义说的观点，固定工与用人单位虽存在劳动关系，但并不存在着劳动合同关系。对于这种观点表达的最清楚的当推夏积智等人：“合同也可以叫作契约。按照最简单的解释，合同是可以依法执行的诺言。这个诺言是两个或两个以上的公民或法人为达到某种目的而共同做出的。一旦这个诺言正式成立，就在许诺者之间产生一定的权利义务关系，双方必须严格地按照诺言办事。如果一方不信守诺言，另一方有权请求法律保护，以避免或挽回自己的损失。”从“合同是可以依法执行的谎言”出发，将劳动合同定义为：“它是劳动者与企业、事业、机关、团体等单位行政之间发生劳动关系并确立双方的权利和义务的协议。”按照这种理解，“劳动合同制”被解释为：“是用劳动合同的方式调整劳动关系的一种劳动人事制度。”并强调这种制度与当时主要的用工制度——固定工制度的显著区别。
　　这两种观点的分歧显然并不在于概念之争，而在于对当时固定工制度的评价。按照“广义说”，原有的固定工制度其实也是一种“劳动合同制”对其也就没有改革的必要了。而按照“狭义说”，劳动合同制与固定工制是两套截然不同的用人制度，改革的目的是用前者代替后者。使过去的那种以固定工为主体的用人制度逐步改变为多种用工制度并存的劳动合同制度，是我国用人制度改革的目标模式，即无论是长期工、短期工、季节工、临时工都必须与企业签订劳动合同。因此，《中华人民共和国劳动法》可以说是明确地支持了“狭义说”。
　　随着我国劳动制度改革的方向日益明确，尤其是《中华人民共和国劳动法》的公布，“广义说”已很少有人再坚持，相反，我国的学术界可以说是一起向其开火。针对“广义说”认为“录用通知书、报到证明文件和任职文件”也是劳动合同的观点，王全兴同志从三方面进行了比较充分的批评：1劳动合同是一种合意行为，而这类行政文件则是有关国家机关作出的单方面行为，在发出行政文件之前，发文机关虽然需要考虑劳动者本人意愿，但不以劳动者与发文机关达成协议作为行政文件成立的要件。2劳动合同是劳动者与用人单位通过双向选择和协商一致而确立劳动关系的法律形式；而这类行政文件则是由发文机关指令劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式。3劳动者与用人单位凭这类行政文件确立劳动关系，只是履行由行政文件所引起的义务即劳动者必须服从行政分配，用人
单位必须执行国家计划，其中虽然在一定程度上也体现了双方的意志，但不应当以此认为劳动关系的确立是双方协议的结果，更不能以此认为这类行政文件因此而成为劳动合同。
　　从我国劳动合同制度的发展历史可以看出，我国的劳动合同制度基本上是作为改革国家包就业的一项措施发展起来的。对于劳动合同自身的特点缺乏研究。劳动法学的一些研究者往往简单地套用民法理论。无论“广义说”还是“狭义说”，其实都是以民法理论为依据。我国的一些民法学研究者更是认为，既然都是调整合同关系，我国就不必搞几种合同制度，否则不利于法制的统一；主张任何合同制度都是我国民法债权制度的组成部分，都要适用民法通则关于债权的规定，可以说，自改革开放以来，这种要求建立大一统合同制度的呼声历久不衰。在我国劳动合同的研究上可以看到一个非常奇特的现象：一方面由于我国走的是“公法私法化”的道路，实际立法中的公法因素特别强烈；另一方面我国的劳动合同基本上沿用民法理论，是纯私法理论。理论和实际严重脱节。我国的立法和执法存在着诸多缺陷。
　　“广义说”的最大问题是忽视了当时劳动关系的现实基础，简单的套用民法原理。坚持这种观点的学者所强调的“从法律的角度来看”、“从法学的原理看”其实在当时条件下，所说的都是民法和民法原理。民事合同的精髓是“意思自治”，在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下，国家采取一竿子插到底的管理模式，劳动者与用人单位均缺乏决策权。合同根本就没有生存空间。这种观点也理所当然的为立法所否定。
　　在八十年代，笔者也是立足于“狭义说”的立场，对“广义说”进行批评的。现在、在劳动合同制取代固定工制已成定局，并已取得巨大成就的今天。回过头来，我们也应看到“广义说”的某些合理之处，以及“狭义说”的某些不当之处。当我们在批评一种观点时，不应忽视这一观点的合理因素；同样，当我们赞扬一种观点时，也不应忽视这一观点的某些缺陷。

　　值得注意的是“狭义说”在某种意义上说也是在用民法观点，批评“广义说”。从“合同是可以依法执行的诺言”出发，必定会走向过份重视一纸合同书。指望用这一纸合同书“明确双方权利和义务”。这种观点为我国学者所普遍认同。在我国现行立法中可以说发展到了登峰造极的地步。
　　首先，《中华人民共和国劳动法》第16条的规定是：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”并将这种协议确定为书面形式，完全排除了口头合同，要求“建立劳动关系应当签订劳动合同。”实际上是将劳动合同理解为一纸合同书。并以这一纸合同书作为调整劳动关系的主要依据。
　　其次，《中华人民共和国劳动法》第18条将“违反法律、行政法规的劳动合同”确定为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。履行无效劳动合同而产生的劳动关系将不受保护。
　　再次，劳动合同作为产生劳动关系依据，也成为缴纳社会保险金的标志，成为处理劳动争议的依据，而广为宣传。
　　这一系列过份的规定，加之更为夸张的宣传，形成了一种错误的推理：一是将适用劳动法与签订劳动合同联系在一起厂是认为只要签订了劳动合同，劳动者的利益就获得了保障。依我看来，这两方面的认识都是不恰当的。
　　就第一方面的认识而言，劳动关系的调整出现了两部分。一部分是签订劳动合同，因适用劳动法而承受极高的法律成本；另一部分是不签订劳动合同或产生无效劳动合同，由于劳动关系将不受保护，对用人单位来说，企业会做出何种选择是不言而喻的。由于大量的用人单位通过不签劳动合同而规避劳动法，使劳动秩序极为混乱。
　　就第二方面的认识而言，劳动合同的附合化问题被掩盖，并被作了面目全非的宣传。现代化大生产的条件下，劳动合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的劳动者对于已经规格化、定型化的标准合同文本，往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择，从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。劳动者在这种情况下，是很难作出完全符合本意的表达的。更有甚者，劳动合同可分为主合伺与合同附件两种形式。主合同是劳动合同当事人双方签字的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商；劳动合同的附件是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的劳动规则，由于用人单位简化前一部分的内容，而细化后一部分的内容，使劳动者在缔约时，往往是在不了
解或不完全了解的情况下作出承诺。
　　劳动合同附会化的存在，有其内在的合理性。社会化大生产要求众多劳动者协商劳动，这就要求劳动条件的标准化。劳动合同规格化、定型化适应了这一要求。劳动合同附会化也降低了交易费用，有利于订约和履约。但是，也应看到劳动合同附合化使劳动合同偏离了平等协商，成为一方说了算的合同，有违社会公平。劳动合同出现附会化的主要的原因是由于劳动关系双方当事人经济地位的不对等，信息不对称，以及我国劳动力市场客观上存在着供大于求的现状。

　　“广义说”虽有忽视劳动合同应体现的当事人的合意的问题，但其正确之处在于认识到劳动合同的作用只是在于“启动劳动关系”，而并不过份重视合同的表面形式。而这后一点恰恰为我们大多数学者所忽视。在市场经济的条件下，认识这一点是极为重要的。
　　劳动合同缔约时签约双方是平等的主体，劳动者与用人单位经过双向选择，确立劳动关系，这一点虽与民事合同相类似；而劳动合同缔结后，双方就转化为隶属关系的特点已不是典型意义上那种调整平等主体之间关系的契约。劳动合同是作为债的合同异化物的合同。劳动合同本届地道的民事合同，因国家对劳资关系的干预而独立，劳动法亦因之成为一个专门法律部门。国外解决劳动合同附合化的问题，最主要的方式是将劳动合同从民事合同中分离出来，通过集体合同与劳动基准法等形式，使劳动关系的调整社会化。这样，既能适应社会化大生产的标准化要求，又能使劳动者得到切实的保障。我国的劳动关系纳入市场经济体制后也采用了类似的方式。可惜，我国学界往往对此重视不够。
　　随着市场经济的发展，我国劳动法对于劳动关系的调整也是通过三个层次构成的调整模式来进行的。宏观上，以社会劳动力为基础，通过劳动基准法调整全部劳动关系；中观上，以集体劳动力为基础，通过集体合同调整集体劳动关系；微观上，以个别劳动力为基础，通过劳动合同调整个别劳动关系。三个层次的层层限定，既区别于民法，也区别于行政法。这种调整模式，也形成了劳动合同的特点。
　　行政法是最具典型意义的公法。就行政法的调整模式而言，主要通过强制性规范，即直接要求人们从事或不从事某种行为的规则，由行政机构来依法行政。行政法律关系的内容可以直接通过行政法，以权力义务法定方式规定，并由行政法律规范所要求的行政行为转变为行政职责。由于行政法律关系通常由国家行政机关的单方行政行为而产生，契约缺乏存在的基础。
　　民法是最具典型意义的私法。就民法的调整模式而言，主要是通过任意性规范，即指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，由当事人签订民事合同或以其他民事法律行为来确定各自具体的民事权利、民事义务。由于法律以任意性规范的形式规定，法律关系的要素在客观法中没有确切的映象，往往非经当事意思表示不能确定其民事权利义务的具体内容，当事人通过缔结契约来达成协议，就具有重要的意义。
　　以上两种调整模式都与劳动法调整模式不同。劳动法律关系从内容上看，可以分为两部分，其中一部分法律关系的内容可以直接通过劳动基准法，权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务；而另一部分法律关系的内容在客观法中没有确切的映象，法律以任意性规范的形式规定，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，这部分内容就需要通过集体合同、劳动合同来明确。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然产生劳动法律关系；当劳动法所规定的法律事实未出现，如书面劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也能达到启动了法定的内容的目的。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。因此我们不应将劳动合同仅仅理解为一纸书面合同。
　　在现实宣传中，我们往往过份强调了通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关龅那别。实际上两者的差别并不大，至少有四方面是相类似的：l两者均体现了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面的所达成的合意，是双方经过双向选择而形成一致；2两者的法定内容完全一样，都是一种权利义务关系，劳动关系的内容主要是一种整体调整，在劳动基准法和集体合同已经存在的情况下，劳动关系的主要内容是确定的；3对于一部分需通过任意性规范来确定的内容，例如工资，现实的经济生活中本身也是动态的，我国的无固定期限的劳动合同要管几十年，很难设想可通过一纸合同特工资约定清楚，这也正是法律将利益争议纳入调整范围的原因；4对于因主体不合格而产生的事实劳动关系，由于劳动关系所具有的人身性质，在实际处理时，对于已经履行的部分，仍按劳动
法律关系的方式处理。
　　由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适用面。对于两者确实存在的差别，以及由于产生事实劳动关系给对方造成的损失，则应通过追究“缔约过失责任”，以促使劳动法律联系转化为劳动法律关系。
　　可见，劳动合同虽也体现了一种“合意”，但是这种“合意”正如麦克尼尔所说“充其量只能发挥一种触发性作用。”
　　麦克尼认为：“同意与计划的等式不可能是永远有效的。它的拟制性是巨大的；的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。比如说，国际商用机器公司IBM的一个新雇员，从被雇佣的一刻起如果不是在此之前，就受制于许多有关他的生活的方面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划；对于这些他是同意的；除此以外或者盲目相信，或者全部不知。依据同意实现之规范，我们只能说他受这些明显的计划的约束，并且他触发了一种涉及其他许多方面的关系。如果我们再往下说，他也受那些他自己并不知道事实上也不可能知道的计划的约束，那我们就必须从计划执行规范或其他地方去寻找理由，而决不可能在同意中找到这样的理由。”由于劳动者是在法律地位不等、信息量不够的情况下与用人单位启动了兼有人身性质和隶属性质的劳动关系，这一劳动关系具有复杂性，决不是一纸合同书可以涵盖的。劳动合同一经签订，劳动关系一经确立，就适用了劳动法的规定和集体合同的规定，从某种意义上看，劳动合同订立和解除，只是启动或终止适用这一套规定的程序。
　　当然，我们也不能由此就看轻了劳动合同作为劳动者与用人单位双向选择的结果而产生的“触发性作用”，否则就会走向对劳动关系进行高度集中统一管理，甚至于由“国家包就业”的老路上去，这也正是“广义说”的缺陷所在。麦克尼尔紧接着上述那段话的论述也颇具启：“尽管同意的作用在上述情形中有所缩小，它仍然是一种不可缺少的触发机制，而且只要它发挥这种作用，交换就是由选择引发的。正是交换和选择的这种关键性的结合，防止了契约成为侵权的俘虏。选择所引致的交换只有在被高度中央统制的交换所取代的情况下，才可能导致契约的死亡。”这段话多少已为我国劳动合同制度的兴衰所印证。
　　对于劳动合同，可以从两方面来理解。一方面将劳动合同理解为劳动合同书，将其视为一种行为模式；另一方面，将劳动合同视为劳动合同行为，作为一种劳动法律事实，通过劳动合同的订立、履行、终止，以及变更、解除来促使劳动法律关系的产生、变更、消灭。我国的学者以及立法部门倾向于前一种理解；而国外立法倾向于后一种理解。其分歧就在于口头合同、无效合同、事实劳动关系的认识上。我认为，应当将两种理解综合起来，并侧重于后一种理解来重新审视我国的一些法律规定及法学理论。

　　史尚宽：《劳动法原论》，第13页。
　　参见关怀主编《劳动法学》，群众出版社1987年5月修订版，第125页。
　　参见夏积智等：《劳动合同制问答》，劳动人事出版社1985年8月版第36－38页。
　　参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年10月版，第150页。
　　参见宣冬玲、董保华：《劳动的法律保障》，知识出版社1989年12月版，第11－12页、第22－23页。
　　麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第45－46页。
　　对于这些具体制度的研究，可参见《劳动法论》，董保华著，上海世界图书出版公司，1999年版。