劳动法的几个基本理论问题

清华大学 杨燕绥博士

一、欧洲学者称社会法为新的里程碑

1804年《法国民法典》，基于罗马法的精华，在拿破仑时代产生了，它被后人称为法制史上的里程碑。《法国民法典》第8条规定：“法国人人享有民事权利”。民事权利，即人身（人格与身份）权利和财产权利。人身与财产成为法律权利，使“人的财产”和“财产的主人”成为权利，得到法律的确认和保护，为商品交易和市场经济的发展奠定了坚实的基础。当代欧洲学者又称社会法为新的里程碑。T.H.Marshall先生做了精辟的归纳：“民事权利产生於18世纪；政治权利产生於19世纪；社会权利（劳动与社会保障）产生于20世纪。人民从民事权利中得到人身、财产和言论自由的保护；从政治权利中得到参与社会和国家事务管理的权利；从社会权利中得到就业权和社会风险情况下的物质帮助权。只有当社会权利建立后，人民才真正与国家紧密地联系在一起，享有充分的权利并承担相应在的义务。”

二、劳动权与就业权

1．劳动权是产业革命的产物

劳动是人类生存和发展的基本条件。在劳动领域，人类经历了劳动、劳动权、就业权三个概念的历史演变时期。

劳动是生存的条件，工人阶级就是在“为生存而要求劳动权”的斗争中成长壮长起来的。1802年，英国政府颁布了世界第一部劳动法令，即《童工健康与道德法》。从此，劳动者的人身权利和财产权利逐渐成为社会法制和社会民主的议题。1804年，《法国民法典》明确了公民的人身权利和财产权利。1831年，法国里昂工人起义喊出了“生活、工作或死亡”的口号。1896年，德国制定民法典时注意到劳动权利交换关系与民事权利交换关系的区别：（1）在民事关系领域，财产的所有者（主体）与财产本身（客体）可以分离；劳动关系领域二者不可分离。（2）劳动力依附在劳动者身上，劳动者不是商品；然而劳动力具有商品属性，是特殊商品。当劳动者的人身权利和财产权利被重视和承认以后，争取劳动权，即成为工人阶级斗争的纲领目标。

2．就业权产生于宪法时代

（一）宪法与政治民主和法律文明

（1）宪法规范了国家权力

宪法产生于资本主义政治和法律文明时代。现代意义的宪法，在英王朝发芽，在美国开花，在法国结果，在欧美国家传播，最后，广布于全世界。早在13世纪，英国地方贵族和城市行会为限制国王权力，规定国王行为要求制定成文宪法。后来，英国资产阶级的软弱性和妥协性决定英国始终未能制定一部成文宪法。名副其实的成文宪法在1787年产生于美国，即《美利坚合众国宪法》。1793年，经过全民讨论的《法兰西共和国宪法》诞生了。法国大革命以后，欧洲各国兴起立宪高潮。1800-1880年，欧洲各国先后制定和修订宪法，总计不下300部。除俄国以外，欧洲各国都有了自己的宪法。除英国和匈牙利以外，欧洲各国都有成文宪法。

从史实看，宪法有的源于地主和资产阶级的妥协；有的源于资产阶级革命的胜利；有的源于君主让步或者资产阶级改良主义策略。其本质在于：限制王权、保障私有财产、宣传人民、巩固政权，谋求独立、统一和社会长治久安。因此，宪法是权力的法律化，是统治者最高意志的体现。它具有三大特征：由国家最高权力机关依照最严格的程序制定，宪法规定国家政治、经济、军事和外交事物的重大原则问题，宪法具有最高的法律效力。由此可见，宪法时代是人类走向民主法制的开端，是国家与公民权利义务关系的开始。

（2）宪法赋予公民地位

当人类进入了宪政时代，一国之民的社会地位如何？《德意志民主共和国宪法》第一条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是国家的义务。“《索马里宪法》规定：”人在社会的尊严一律平等。“《意大利宪法》规定：”全体公民均有同等的社会地位。“《法兰西共和国宪法》第3条规定：”国家主权属于人民，人民通过自己的代表和通过公民复决来行使国家主权。“由此看见，宪法将人权与民权联系在一起；依保护人权原则赋予国民的社会地位是国家公民。

宪法时代的国家公民，是社会权利义务的主体。宪法规定了公民的政治、财产、经济和劳动权利，其主要内容如下：“一切公民的私有财产，只要不侵犯公共利益，均受到国家法律保护。“（苏丹宪法第33条）”一切公民有平等受教育的权利。“（也门民主共和国宪法第37条）”劳动是每个公民权利和义务。“（委内瑞拉宪法第48条）在上述宪法表述中我们可以看到：人权的概念向劳动权延伸；劳动权的概念将以就业权为基础。

继承世界各国宪法文化传统和原则，1982年的《中华人民共和国宪法》第42条（1）规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”

（3）宪法赋予劳动者就业权利义务主体的地位

宪法时代的国家公民，是社会权利义务的主体。具有劳动能力的公民——劳动者的社会地位如何呢？很多国家宪法是这样规定的：“就业权利受法律保护，每个人都可以自由地寻找自己的职业和工作。”（南斯拉夫宪法第160条）“劳动者有权每周依次的休息权和每年带薪休假，劳动者不得放弃自己这两项权利。”（意大利宪法第36条）“各种劳动受到法律保护，确保劳动者公平报酬，同工同酬…”（阿根延宪法第14条）“在法律规定的范围内，劳动者的结社权利、集体谈判和集体行动、工作自由的权利受到法律保护。”（韩国宪法第29条（1））由此可见，在市场经济条件下，具有劳动能力的公民——劳动者，是劳动权利和义务的主体。

以欧盟国家为例，劳动权利义务主体的地位基于两个条件而建立：（1）劳动者是他们自己劳动力的所有者。一个政治与经济交叉的基本理论在欧洲已经发展多年，即劳动力具有商品属性，劳动者不是商品。劳动者首先是他们自己劳动力的所有者，这是他们立足于劳动力市场的基石。在劳动力市场上，他们享有为实现自己劳动能力的价值，进行讨价还价的权利，后来延伸为劳动条件的谈判。（2）人权理论和劳动法制。

什么是劳动法制？欧洲学者K.D.Ewing 教授说：劳动法的社会民主原则必须被解释为：权利比联合更重要。因此，劳动法的重要功能是创造机制，实现劳动者参与管理的权利。欧盟理事会在1994年9月颁布的《员工委员会法令》，规定欧盟成员国，创造保证劳动者权利的民主机制的义务。此外，劳动法律基准、欧盟公正法院，以及政府对实施劳动法的监督，都是实现劳动者权利的社会条件。

今天，劳动者的权利已经被写进很多国家的宪法和法律。1989年，《欧共体社会大宪章》将劳动者的权利表述如下：为改善工资待遇和工作条件与雇主签订劳动合同的权利；参加工会，不参加工会和组织工会的权利；为改善劳动者权益进行集体谈判的权利；参与企业管理的权利；与社会保障相关的权利及努力工作的义务。

（二）公民就业权利说

（1）公民就业权

公民就业权，即公民就业要求和择业需求的统一。基于就业权，公民享有从国家得到就业训练和服务的权利。1919年，德国《魏玛宪法》规定：“人民享有劳动，并取得生活资料的机会。”第二次世界大战以后，工业发达国家宪法纷纷规定了劳动权利。1946年，法国宪法明确规定：公民享有就业权。1948年9月10日，联合国大会决议所通过的《世界人权宣言》第23，24条，规定了劳动者的劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权，休息和休假权。以后，人权理论和原则逐渐进入各国的宪法。从此，就业权作为实现劳动权利的首要阶段，不再仅仅是公民个人和家庭的事情，而成为国家的义务和公民的权利。

公民的就业权不仅被写进宪法，以明确国家服务于公民就业需求的义务和公民应当享有就业权利；而且，各国政府制定了一系列促进就业的法令，以明确国家授权、委托或者认可的机构，提供就业服务的义务。例如，日本1947年的《职业安定法》总则规定：“本法目的在于履行国家就业策略，公共就业服务部门和其它有关部门在政府和社会团体的帮助下，向每个具有劳动能力的公民提供适合的就业机会，为产业服务，繁荣国家经济。”中国《劳动法》第11条规定：“地方各级政府应当采取各种措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。”

根据《宪法》和《促进就业法》，公民就业权体现在以下几个方面：公民有权向政府申请工作，从政府得到必要的职业训练和就业指导；公民有权选择职业；公民有权就工作待遇和条件同雇主自主签订合同；公民有权组织和加入工会，就工作待遇和条件同雇主或者雇主组织进行集体协商；公民有权向民间仲裁组织、政府调解组织和法院诉不公正辞退。公民享有就业权的同时，必须承担相应的就业义务。例如，完成工作任务、遵守劳动纪律、保守企业秘密，等；均为就业后发生在工作岗位上的义务。

（2）就业权的进化

本世纪80年代以后，一方面，在发达国家和发展中国家普遍出现劳动力供大于求的趋势；另一方面，人类社会正在进入知识经济时代，依靠智能从事知识生产的劳动力越来越多，从而导致劳动力市场和就业领域出现了下列新的变化：劳动力市场供大于求；高科技进入第三产业，使劳动力发生结构性变化；旧的就业组织和渠道被分解，日益增多的个体雇员成为承包人；全日制工作走向衰亡，取而代之的是弹性工作制；强化职业培训，不仅为增强就业竞争能力，也为预防失业。

北京1999年劳动力市场预测：可提供的就业岗位20万个，需要安排的劳动力44万，供需缺口24万。供需比例约1.6：1。劳动力的产业需求是第三产业，尤其是旅游、社区服务、科技服务业、金融保险业等；行业需求是批发零售业、社会服务和制造业居前三位；企业需求是股份制企业、外商投资企业和个体私营企业居前三位；工种需求是计算机工程技术人员、各类管理人员、财会人员、策划创意人员、推销人员等。归根到底，在21世纪就业市场将出现“非集体化、非规范化、非制度化、全球化”的弹性发展趋势。激烈的竞争和弹性发展趋势向公民提出了新的就业义务，公民就业权利说正在向公民就业权利与义务说进化。求职者只能努力去适应市场，根据市场的需要和变化相应调整自己的择业意向；更加努力的学习职业技能，甚至终生学习，拓宽从业范围，去适应多变的、竞争的就业市场，提高应聘率；更新就业意识，去适应非全日制、私营就业、个体就业。甚至国际化的工作岗位。

（三）国家就业义务说

就业、失业与再就业，如今已经成为一个经济学、社会学、政治学，甚至法学概念，进入各国政府的政治和经济发展计划与政策。

（1）国家就业义务

国家就业义务的内容

宪法赋予国家的就业义务有两类，一类是帮助公民实现就业权；另一类是安置公民就业。例如，以色列宪法规定，政府只有帮助劳动者就业的责任；没有安置劳动者就业的义务。中国在长期的计划经济体制下，实施了低工资、高就业政策；国家依据“统包统配”的原则，将城市劳动力的安置全部包了下来。如今，在建立中国市场经济体制的过程中，尽管困难重重，国家仍在努力安置劳动者就业。

帮助劳动者就业和安置劳动者就业的目标，都是实现充分就业。充分就业，即指劳动力共给与劳动力需求相对平衡，国民经济满足公民对就业岗位需求的状态。其标志是：不存在长期大量的谋职人口；不存在长期大量缺乏劳动力的部门、地区和职业；少量的劳动力在谋职状态中，逐渐被市场吸收。因此，国家促进就业的义务包括下列内容：调整经济结构，促进就业；改善各项政策，培育劳动力市场，鼓励促进就业；制定和监督执行就业促进法；无偿提供职业介绍和就业指导，包括必要的就业培训；建立促进就业基金。

（2）国家就业义务的延伸

国家帮助或安置劳动者就业，是通过政府经济政策制定部门、税收部门和《促进就业法》授权或者政府认可的公共就业服务部门实施的，因此发生国家就业义务的延伸。

首先，国家义务向公共就业服务部门的延伸。例如，日本《职业安定法》第二章，规定了公共就业服务部门的明确职能：“政府设置免费为劳动者服务的公共职业介绍所，令其从事职业介绍、职业指导、雇佣保险等。”

近年来，社会团体和私营就业服务作为促进就业的手段得到发展。例如，欧盟号召成员国改革单一国家经营的就业服务机制，下放权力，发展多层次、多种类就业服务体系，以加强求职者与雇主的信息交流，促进就业。瑞典、芬兰、丹麦和荷兰已经建立了地方就业服务体系。最近，这项改革在德国、奥地利、爱尔兰和比利时进展迅速。法国的6个地区也开展了多层次就业服务的尝试。从1991年开始，英国将绝大多数积极的劳动力市场政策交给地方的培训与企业委员会。这些地方机构是由私营部门牵头的合作型组织。这类地方组织与中央政府签订合同，根据中央政府确定的就业目标提供劳动力市场就业服务。

其次，国家就业义务向公共企业的延伸。20世纪70年代以前，在一些实行计划经济的国家，国有企业不得解雇工人。1952年2月，中国政务院在劳动就业问题报告中规定：“一切公私企业，对于因实行生产改革，合理地提高了劳动生产率而多余的职工，采取包下来的政策，仍由原企业单位发给工资，不得解雇。”从此国有企业再没有权力解雇富余人员和选择工人，只能接受政府按计划分配的人；低工资、低效率，维护了高的就业率。国有企业为政府分担了安置劳动者就业的义务。直到今天，在国有企业深化改革的过程中，国有企业还要同政府一起筹集资金，为下岗职工创建“再就业服务中心”。同样，在实行市场经济的西方国家，公共企业在一定条件下，也要为政府分担帮助劳动者就业的义务。如瑞典政府，在公共部门为老年雇员提供一定比例的工作岗位。

（3）国家必须面对失业现象

劳动力供给与劳动力需求绝对平衡，国民经济长期满足公民对就业岗位需求的状态只是理想的状态。劳动力的供求和国民经济都是变动中的事物。在现代经济发展史上，失业一直是困扰经济增长的重要原因，是经济学家用心研究的现代经济问题。放眼未来，随着人口的增长，这一问题越发不可忽视。

从社会权利角度讲，失业是实现就业权的误区。就个人而言，流入失业人员队伍的原因很多。对于有些人来说，失业只是一个暂时的现象；对有些人来说，失业是挥之不去的厄运。分析具体失业原因，有针对性的提供就业服务，是政府的责任。1994年，欧盟委员会通过了《欧盟社会政策白皮书》，制定了《欧盟就业法令》，向成员国提出“制定有力措施帮助受失业打击最重的社会群体实现就业”的义务。国家面对失业现象的解决措施有两个，即就业促进的政策和行动与建立失业保险制度，本节讨论国家的就业促进政策和行动。

三、立法的经济功能分析

当人类步入知识经济时代，法律的经济功能分析在法学、社会学和经济学领域之间发展起来。早在10年前，美国人就建立了“立法经济功能分析”学科，即将经济学研究、管理学研究、社会学研究和法学研究结合起来，解决市场经济条件下和全球一体化进程中立法遇到的新问题。它在中国还是全新的学科。因为缺乏经济功能分析，法律和政策制定常常采取先试行后总结经验的做法，因此立法成本很高。

“立法经济功能分析”包括立法成本和立法利益导向两个方面。关于立法成本问题，要求立法者进行充分与科学的立法“假定论证”，即在充分与科学的立法假定论证基础之上进行“处理与制裁”的设计；克服盲目的“试行”和“暂行”；减少由于盲目“试行”和“暂行”带来的人、财、物和时间上的巨额成本。关于立法利益导向问题，要求立法假定与对“政府与市场经济关系”的研究结合起来，使立法与政府长期宏观经济政策一致，使法律规范对实现该经济目标具有积极的利益导向作用，因为立法是政府介入市场经济的手段。

市场经济的全球化发展趋势，迫使中国必须尽快补上这门课。借鉴国外经验教训，发展法律经济功能分析学，结合国情形成中国的法律经济功能分析理论和方法。然而，劳动和社会保障法律及政策的经济功能分析法必须以社会调查、统计和精算科学的发展为基础。

劳动法制在欧洲国家，是一个由国家劳动立法、集体协议和个体合同三个环节构成的链条，其劳动法学的经济功能分析，围绕这三个环节而进行。

1．个体劳动合同的经济功能分析

首先，劳动合同将就业关系限定在一定期限内，以满足雇主在此期限内使用劳动力的需求；并兼顾雇员的就业愿望和择业计划。长期劳动合同，可将技术人才留在企业，并减少为订立合同而花费的时间和费用，在企业发展时期，长期合同为双方看好；反之，弹性劳动合同更适应劳动力市场的各种变化。其次，规定工资待遇以控制企业劳动力成本和计划生产成本，实现最大利润；并兼顾雇员追求最好工资待遇的需求；然而，根据菲利浦定律，工资水平与用工水平成反比例运行。第三，规定工作任务和晋升条件。雇主费尽心机地创造了效率工资合同，以达到其改善劳动管理、提高劳动生产率，同时减少监督工作成本的目的。

经过分析就会发现劳动合同的市场失灵因素，即雇主和雇员在事实上的不平等地位，导致市场主体间的不公平。因此，工人组织应运而生。

2．集体协议的经济功能分析

在建立了工会组织的经济部门中，工资是由雇主和工会通过集体谈判决定的。集体谈判是雇主和雇员组织之间的决策过程。工会迫使雇主妥协的方法包括：罢工给董事会造成压力、控制劳动力供给、通过法律获得权利和权力。工会的谈判目标是增加工资和就业安全，工资和就业是工会和雇主之间谈判的结果。有充分证据说明，某些工会成功地实现他们的目标。通过集体谈判和集体协议使他们的会员提高了工资、改善工工作条件。工会对生产率有利弊两种影响，如“限产超雇”。为了增加就业，工会在集体协议中要求雇主限制定额产量，增加雇佣工人。反之，加强企业民主管理，激发雇员的劳动积极性，可以提高工作效率。而且，工会化企业离职率低。工会有降低企业利润率的消极影响，如果雇主通过提价弥补利润损失，消费者将会反对工会。

关于集体协议的经济功能问题，首先，集体谈判克服了个体雇员在劳动力市场中的弱势以后，在雇主和雇员组织之间创造了公平谈判的机制；其次，集体协议针对行业、地区或公司的集体劳动关系，规定工资标准，改善了劳动条件；第三，在就业歧视和失业率持高不下等问题上，集体协议是无能为力的。

3．国家劳动法令的经济功能分析

基于下述市场失灵因素，如雇主与雇员之间不相称的信息权利，雇主或工会在劳动力市场的垄断行为，雇主、工会和雇员的逆向选择和公共利益需要等，国家介入劳动力市场已经是被公认的事情。国家通过立法与监督，保障公平竞争，抵制市场垄断行为；保障公平就业，抵制各类就业歧视行为；参与和支持集体谈判和社会对话，并适时地延伸集体协议的法律效力。在实践中，实现公平就业、签订劳动合同、履行集体协议以及劳动争议的处理，都需要国家立法的权威手段。国家劳动法令，特别是促进就业和工资保障法令的制定，也需要建立在经济功能分析的基础之上。

经过上述分析可以这样归纳：在市场经济条件下，个体劳动合同是劳动法制的基石。然而，个体劳动合同在劳动力市场中的失灵，决定了集体协议的市场价值；集体协议是联结个体合同和国家法令的链条。然而，集体协议在劳动力市场中的失灵，又决定了国家法令的市场价值；国家法令是履行个体劳动合同和集体协议的保障。然而，国家在劳动力市场中的非决定者（国家作为国有企业雇主除外）角色，又决定了个体劳动合同和集体协议的市场价值。因为，孤立的个体劳动合同因存在不公平因素而软弱无力；孤立的集体协议因利弊各异而作用有限；孤立的个体劳动合同因存在不公平因素而软弱无力；孤立的集体协议因利弊各异而作用有限；孤立的国家法令因远离主体而无法到位；只有将三者有机结合起来，劳动法制才能形成，并发挥积极的作用。