无固定期限劳动合同条款确应修改

　　最近政协委员张茵的一个提议又引起了对《劳动合同法》的争论。当然也是意料之中，大多数是对她的非议，挖苦以至谩骂。我倒是对该委员敢讲真话，不惧铺天盖地唾沫横飞的勇气非常佩服。这样的人应该好好保护。而作为立法者、决策者和管理者，绝不能因为多数人支持某件事就认为一定是对的，一定是要满足的。理论和实践都可以证明，“多数人”往往不掌握真理，至少是不最早掌握真理(详见我不久之后的新作，《误人子弟的左派思想》)。对于此类“多数人”的错误思想和无理要求，任何有识之士都应该勇敢地站出来，大声说“不”，作为立法者、决策者和管理者就更是责无旁贷。否则你就是纵容和助长人性的弱点不断扩散，最终必毁了这些人，以至毁了......

　　譬如，据说现在中国的私人企业主大概是几百万到一千万，就是不到总人口的1%。那么要是立法狠狠打击这些人，分掉他们的部分财产(也不用多，三分一吧)给其他人，很可能“人民群众”99%都会手舞足蹈，山呼万岁。你为什么不这样做?不要跟我谈人权，左派同志会说，荒谬!跟“剥削者”还讲什么人权?也不要跟我扯什么眼前利益和长远利益，左派同志会说，糊涂!“人民群众”扬眉吐气，干劲只会更高，热情只会更大，眼前有利，长远更有利......不要以为这是天方夜谭，左派同志真正的要求还远远不止这些。社会不和谐，不安定，最大的原因就是左派错误思想长期被纵容，以至人性的弱点不断地滋长，许多人缺乏责任心，没有自我反省精神，甚至常识、常理都不能辨别，不会运用。这样的人再多，于国何益，于民何利?

　　通观所有反对《劳动合同法》的意见，几乎都是从经济角度谈的。应该说，这些意见提得都很不错，但仍有遗漏。不过我认为，最重要的遗漏倒不是经济方面，而是政治方面。有持反对《劳动合同法》意见的论者认为，这是制订者受到例如山西黑砖窑等事件的感情因素影响，因而一面倒地倾向了雇员。我看这是低估了制订者的智商和情商。类似山西黑砖窑之类的事件，根本就是原《劳动法》也没有遵守的问题。如要解决这类问题，加强原《劳动法》的执行就可以了，并不需要再立新法。之所以有《劳动合同法》，除了制订者公开宣传的那样，调整劳资关系，达至劳资和谐，改善劳动者处境等等之外，其实还有一个很深层次的考虑。这就是，中国不仅在今后十～二十年内进入退休高峰，而且在这之前，或者说现在已经开始了一个长时期的低技术、高年龄劳动者的失业高峰(对应五十年代至六十年初出生的那批人)。制订者企图以这样一部法律缓和以至解决这一大难题。这样的愿望不能说不是良好的，但是：[page]

　　1)目标能实现吗?如要实现，是否必须满足一些隐含的条件，这些条件是否已成熟且可靠?制订者是否忽略了这些条件?

　　2)每一个法律或政策，当然都是制订者试图传递某种信息或观念;然而，受众所理解的，或者他们所愿意理解的，很可能不是一回事。制订者如果没有预先充分考虑到这些方方面面，最终的后果将不是增进和谐，而是挑起对抗。

　　3)如果1)和2)都不能实现，那会发生什么?

　　相对而言，《劳动合同法》的其他问题都小一些，本文暂略，专门讨论其中争议最大的“无固定期限劳动合同”条款(以下简称“无限期合同”)。这个条款的错误不在“无限期”，而在于其强制性。不过在讨论之前，先说说我的一段经历。

　　几年前，当我在外资公司工作时，接触很多IT行业的跨国公司，也认识里面不少人，了解其中一些情况。那时候IT很火爆，他们多数收入很高。不过，通常外资IT公司的销售员是分两类的，一种叫做客户经理(account manager)，另一种叫做产品专员(product specialist)。这两种人其实都是sales，每有项目，都去跑同一个客户。有看官问，这不冲突了吗?通常外资IT公司对此的解释是，我们是讲团队合作的(team work)，客户经理专于客户关系，产品专员则专于产品应用和方案设计，彼此并不矛盾，而且要配合一起才能做好。当然，这是台面的理由。台底的理由我认为是，让他们互相牵制，防止任何一个人独大，做出损害公司利益的事，这和西方国家一直强调的“分权制衡”倒是很类似，看来很完美的制度设计。所以我曾很奇怪，为什么民企和其他多数外资公司并没有这样做?

　　后来我加入一家民营企业做部门经理，真正作为一个管理者去思考和处理问题，面对复杂的人性，很快就明白了其中原因：

　　a.跨国IT公司之所以能采用这样的制度，首先是因为他们技术上绝对领先，因而保证了整体的销售额和利润水平都较高而且稳定。多一个人就多一份支出，任何制度都有其成本，没有那么高的利润，你无法支付这个成本。

　　b.并且，因为跨国IT公司可以出得起这样的人力成本，所以通常他们聘请的销售员素质也较高，至少一些表面化的冲突和太离谱的事情很少发生。这样此制度下的一些负面因素，例如分工不清、责任不明、对客户言论不一致，容易发生冲突和扯皮等等也可以减到最小。

　　c.最后，跨国IT公司其实最关心的问题并不是尽量把业务做大，因为他们技术上的领先性已经很大程度上保证了销售额和利润，换哪个做都差不多。它们最关心的问题，是防止这些销售员占山头，当老大。这些销售员经手的项目都几个millions(几百万美元)以上，面对这样大的资金流量，绝大多数人都会禁不住诱惑，所谓“叠起床板”(即不睡觉)也要想尽办法从中捞一笔。因此，跨国IT公司宁可牺牲一点效率，多付一点工资，也要达至互相监督、互相牵制，使这种损害公司利益的事情减到最小。[page]

　　如果任何公司不符合以上条件，这种制度就无法取得好的效果。譬如我们这家中小型民企，平均利润不高，营业额也不稳定，人员素质有限，同时主要经营的是生产材料和零部件，技术上相对来说比较简单和容易掌握，为此设一个“产品专员”就显得多余了。不仅民企如此，即使是外企，不符合此制度所需条件的也不适合，例如我以前所在的公司，也就是最简单最传统的分区域销售方式。

　　这个例子正是说明，任何制度设计都有其必需的条件或前提，不管你有没有认识到这一点。如果忽视了这些条件或前提，良好的愿望肯定要走向其反面。左派同志们总是喜欢唠叨“中国国情”，但一到具体问题，他们就忘得一干二净，更不懂得怎样去分析前因后果。无他，左派思维方式迷糊了他们的眼睛，弄傻了他们的头脑而已。

　　什么样的单位才能负担大量无限期合同的雇员?很明显，只有那些没有经营压力和利润要求的单位，最符合这个条件的当数计划经济下的国营企业，反正赢亏都是国家的，无所谓。现在没有这种企业了，那就要数机关和事业单位。不过这种单位通常，或者理论上说是有严格的人员编制的(以前的国营企业也一样)，单位并不能随意增加人手，因此并不能起到扩大就业的作用，而且这种单位是不创造物质财富，只会消耗物质财富的地方，过多必有害无益。

　　接下来是经营压力很小，利润总有保证的企业，譬如垄断性的国企;再次就是那些技术上或品牌上具有绝对优势的跨国公司，不过后二类公司通常是资本密集或技术密集型企业，所需劳动力也不多。除此以外的任何企业，哪怕就象华为，都无法负担大量“终生制”或“准终生制”的雇员。但即使是以上三类单位，避签无限期合同的情况依然屡屡发生，更不用说其他。事实上不仅是中国，任何实行市场经济的国家都不会推出此类强制性的“无限期合同”条款。日本企业虽然有“终生雇用”的传统，但那也是自愿的，并非法律上的强制，并且最近十几年这个传统也逐渐被打破了。

　　为什么用人单位都不约而同地回避法律?当然，左派们又在以“道德”自居，指责这些单位只顾利益，逃避责任。然而事实恰恰相反，正是错误的强制性“无固定期限劳动合同”条款把一些本不应由用人单位承担的责任推给它们，违反了企业经营的正常规律，所以，它们当然要拒绝这些不合理的要求，使企业经营回到正轨;如果法律上不能拒绝，就想办法回避。用人单位的行为正是拒绝左派伪道德的合理反应。[page]

　　要理解这个问题，就要认识真实的人和真实的企业经营规律。

　　某企业共100人，到底有多少是不可或缺的?依我的观测和经验，如果能有20人是业务骨干和管理精英，这个企业已经很了不起，必定所向无敌。通常情况下也就10个人左右，其他人不是能力有限，就是态度不行。这些人之所以能留在企业，是因为企业也明白，到哪里请都差不多，不能期望过高，工作总是要人去做。另外，这些人虽然无大用，必要时(例如生产扩大，接到一个新订单等)还可以顶一顶，或者企业也希望这些人当中的一部分能在实践中成长，成为有“大用”的人。但企业这样做的前提是，它必须保证自己用工的自主权和灵活性，必要时，企业必须保证可以裁减或撤换这些人。企业经营充满风险，谁也无法预知将来的变化，无法保证不会亏损、萎缩、倒闭。如果要企业保证员工的饭碗，那么谁又去保证企业的饭碗?有人说劳动者是“弱势群体”，我看企业才是“弱势群体”。因为劳动者失业至少还可以申请救济，企业破产倒闭，谁去救济企业?何况国人普遍具有仇富情绪，但好象没哪个人说国人普遍“仇穷”呵～

　　去年我一个表哥的儿子大专毕业，找到一份外资银行在国内的信息资料处理中心的工作。大概是由于我曾长期在外企，特意跑来向我请教经验。我问他：你对外企是怎么个认识的?他说，外企重能力，比较单纯;国内企业讲文凭，讲关系，比较复杂。我说，错了。外企同样讲文凭，讲关系，只是基本不看国内的文凭，关系也是不一样的玩法。但你现在不用考虑这些，因为你还是一个基层职员，没轮到你够资格玩权弄术。你现在的任务就是先把本职工作做好，同时要尽量参加你们企业和外资银行系统的内部培训，该拿的证书拿到手，争取步步升级。等你做到部门经理，就明白是怎么回事了。

　　企业就象一座金山，人人都想去挖一把，只是有些人真挖到金子，有些人只挖到泥沙;企业就象一棵大树，能力高的人可以爬上去摘果子，能力低的人就只好找片树荫凉快。我这里并不是说，挖金子、摘果子有什么不对，如果你的确有本事，对企业作出了重大贡献，使它的金子、果子越来越多的话，企业还求之不得，欢迎你去挖去摘。但事实上很多时候并不是这样。建议《劳动合同法》的制订者们，即使你日理万机，没有时间也不可能亲自去了解企业和职工的真实情况，也可以找一些关于企业经营的纪实文学之类的书看看，譬如最近几年好象有一套《大溃败》，里面记载了十几家曾经很有名的国内企业是怎样管理不善，被内部的员工吃垮玩残的。不管是以前的国营企业，现在的外企和私企，一旦忽视和放纵了人性的弱点，概莫能外。只是国企亏国家的钱，直接由全民埋单;外企、私企搞不好，是它股东的事，老板的事，国家和其他人没有直接损失(但间接损失依然不小)，如此而已。[page]

　　如果《劳动合同法》的制订者以为可以通过强制的“无限期合同”条款限制企业裁人换人，那就证明他对真实的人和真实的企业经营规律一无所知，完全是凭空想象，或者偏听偏信左派的胡言乱语，以为企业里的员工个个都那么委屈，那么水深火热，需要并且可以立个法去拯救。这么说当然很不好听，但决不是冤枉。随便再找个例子，譬如“末位淘汰制”，也可以证明制订者对真实情况和经营规律的无知：

　　一般地，“末位淘汰制”多数应用于销售管理。为什么会有这样的制度呢?因为某些产品，尤其是新产品，刚推出市场时谁也说不清到底它能卖多少。此时就需要一大班人去尝试，能力高的卖得多，不仅留下来，而且奖励;能力一般的卖得一般，也可以留下;能力差、卖得少的就必须淘汰。这样企业至少可以保证自己的销售员的生产效率不低于行业平均水平，企业本身在竞争中才不会轻易被淘汰。企业倒了，你再多的法又有何用?同时，企业要正常经营，必须有奖有罚，有奖无罚，人必懈惰;有罚无奖，则生二心。这和考试不及格者补考，多门不及格者留级，总是留级者退学是一样的意义，连古人也懂得这个最简单、最基本的道理。“淘汰”自然是最重也最有效的罚，但这个罚对于该员工长远来说也是好事。如果你总是比平均水平差很远，那至少证明你不适合这个工作，干下去没有前途，应该尽快另谋高就。如果不许“末位淘汰”，企业就只好一早订下一个很高的销售目标，在合同上写得明明白白。这对多数人是有利还是不利?我敢肯定，十有八九的人是达不到这个目标的，企业同样有理由炒人，而且这时候可以理直气壮地炒八九个人，而不是末位淘汰制下的一两个人。

　　再譬如所谓抵押金的问题，也要具体分析。有些不良老板的确是通过搜刮抵押金坑害员工，但在另一些情况下，则是员工本身素质的问题。如果你不预先收取部分抵押金，这些人可能就是乱弄机器设备，或者拿着工具、材料和推销的货样一走了之。企业又不可能为几百一千元的损失去追究，那样成本更高，而且有些人干脆就是用假身份证和假资料应聘的。

　　事实上，只要企业制订和执行一套严格一点的劳动纪律，大多数雇员都可以有充分理由解聘，而不会触犯《劳动合同法》。譬如迟到、早退，上班时间上网打游戏，聊与工作无关的话题，利用职务之便干私活，作大报销费用占公司便宜等等，都是经常存在的现象。当没有外部压力时，企业还可以容忍一下，当出现巨大的外部压力时，企业就必须慎之又慎了--请神容易送神难，可留可不留者坚决不留，一时解决不了的慢慢解决，但终究必定要解决--强制性“无限期合同”不仅迫使企业加紧炒人，更是徒然阻吓了企业请人的意愿。它巨大的负面后果不出两年就会充分显露，届时真实的失业率将至少在10%以上。无业人员到处浪荡，治安恶化，劳资纠纷四起，社会矛盾尖锐，局面不可收拾。[page]

　　不仅如此，《劳动合同法》，尤其强制性无固定期限劳动合同条款还将有以下后果：

　　1.由于多数企业不敢扩大生产，甚至减产、关门(反正我还有钱，衣食无忧，犯不着非要面对和处理这样复杂的矛盾)，于是商品供应更加紧缺，物价更加飙升，普通人生活更加困难。

　　2.受冲击最大的中小企业处境更加艰险，他们相对于大企业的最大竞争优势--就是灵活性和反应快，被严重削弱，于是大企业的优势被人为强化，由于得不到中小企业竞争的有效制约，若干寡头垄断、操纵市场的局面更加严重，消费者受损也就越大。

　　3.大企业内部应有的新陈代谢被严重阻碍，外部应有的优胜劣汰由于缺乏中小企业的挑战而被大大削弱，这样出来的大企业也将是畸型的，低能的，在国际竞争下势必不堪一击，左派同志就别再发什么“崛起”、“复兴”的大梦了。

　　4.企业将减产、结业腾出来的钱投入房产、股市等资本市场，造成这些市场更加动荡，整体经济泡沫化更加严重;而资本市场越是动荡，大多数中小投资者就更难获利，金融危机和经济危机更加一触即发;

　　5.劳动者内部将出现已有无限期合同的“固定工”、“正式工”和限期合同的合同工、临时工的矛盾，固定工、正式工们将以老大的身份歧视、欺负合同工和临时工，就象当年全民所有制企业的国家职工看不起合同工、临时工，也看不起集体所有制的职工。由于无限期是法律强制的，并非这些“固定工”们凭自己的努力和才能争取而来，合同工、临时工自然不服气：你有什么了不起?不过运气好一点，比我早一些进公司罢了。如此，企业不仅存在和激化大量劳资纠纷，也将存在和激化大量劳动者之间的纠纷，原来可用于生产经营的大量时间精力浪费在互相算计上。

　　6.现在企业迫于时间限制，不得不和一些雇员签订无限期合同，但这种违反企业本意和经营规律的事情一定不会持久。由于不敢大量招人，首先出现的将是已有员工的工作压力增大，然后企业将通过不加薪、不重用、调换岗位等办法逐渐迫走一些必须清理的人。已经手握无限期合同的人不要高兴得太早，更不要以为自己就“上岸”了。从长远来说，强制无限期合同也将大大地削弱员工自身力求上进的积极性，人人趋向平庸，企业也无才可用，更无竞争力。

　　......

　　那么到底谁才有责任保证劳动者的“饭碗”?首先是劳动者自己，然后是政府，最后才是企业。这里必须清楚指出，企业承担此责任的方式是尽量搞好自己的经营，以提供更多的职位，并给员工更好的待遇和发展前景，而不是，也不可能是保证任何人获得“铁饭碗”或“准铁饭碗”。政府承担责任的方式则是发展经济，尽量扩大就业率，同时给一些弱势的劳动者，例如低技术、年龄偏大的人提供就业帮助和失业救济，而不是，也不应是企图将一些社会问题和包袱推给企业。最重要的还是劳动者自己。如果一个人总是不努力，不长进，到哪里都不过是个可有可无的角色，谁又帮得了他?帮了他又有什么用?以前有句话叫“救急不救穷”。因为“急”，通常是一些不可抗力的外部原因所致，譬如这次雪灾等等，应该体谅;而“穷”，就是你自己的主观问题了。这是任何正常社会的正常价值观，之所以形成这样的价值观，当然有它深刻的内在原因(本文且略)。[page]

　　如果一项法律或政策的效果是破坏这些正常的价值观，那么它必然是制造摩擦，挑起冲突，长远来说，对这个社会的危害要远比它在经济上的损失还大得多。这就是我所说的最重要的政治方面的遗漏。改革开放以来，经过长期艰巨的努力，总算打破了铁饭碗，而且多数人也接受了“饭碗主要靠自己努力”这个正确的观念，他们原来要求的不过是对一些违规(违反原劳动法)的企业和行为给予制裁，并且解聘的补偿能够提高一些罢了。新劳动法一下就将人们的思想重新搞乱，而传递给他们不恰当、不正确的观念，那就等着自食其果好了--然而，在“中国国情”下，即使是苦果，也不需要制订者们去尝，而是整个社会埋单。这就是为什么总有昏法、昏招(政策)出台的根本原因。强制性“无固定期限劳动合同”和上次所批判的“强制结售汇”一样，可算得上是最近十余年最大、危害最严重的昏法昏招。

　　当然法律的制订者们会辩解说，我本意是希望劳资和谐，希望企业爱护员工，也不是搞“铁饭碗”，流动过于频繁对企业和员工也不好嘛......本文开头就说了，制订法律者希望传递的这些信息，往往并不是受众所理解的内容，或者他们所愿意理解的内容，在“中国国情”下尤其如此。因为中国的国情就是社会信用缺失，谁说的也不敢信，并且多数人，无论是员工还是企业管理者的素质都不高，根本不会也不愿象制订者希望的那样理解，更不会按你说的去做。因此无论你怎样宣传，多数员工对此条款的理解都是，只要我在企业工作若干年，企业就得保证我的饭碗;多数企业的理解则是，政府企图将不属于企业的责任推给企业，将包袱甩给企业。事实上，通观整部新劳动法，也只是单方面传递了企业必须对员工承担之责任的信息，而没有或很少传递员工必须对企业承担之责任的信息。如此明显、片面的倾向性，任何一个正常人都会作出如多数员工和企业般理解，而不是法律制订者希望的理解。你以为企业的老板、股东、高管们都是傻瓜?他们能做到今天这一步，当然不傻，而且精得很呢。

　　可能有人会问，既然你说强制无限期合同那么不好，如果不强制，又怎么解决低技术、高年龄劳动者的失业问题呢?

　　首先我要强调的是，强制无限期合同根本不能帮助情况的改善，反而会令形势更加恶化，这正是上文所一直论证的问题。如果它确能帮助低技术、高年龄劳动者增加就业，保住饭碗，那么倒还是有一点现实的合理性，尽管在思想观念上依然不正确。低技术、高年龄的劳动者的确处于竞争劣势，不过，问题之所以如此严重，是和政府过去的一系列制度和政策错误分不开的。五十年代至六十年代初，无节制的生育滋生了过量人口，无休止的政治运动不仅破坏生产力，使得社会容纳就业的能力很小，也让这些人耽误了青春，荒废了学业，造成了他们的低技术而且难以通过自学提高素质。计划经济时代是靠严格的户籍管理制度，牺牲农村人的就业和发展机会来保证城市人的就业，同时用普遍的就业不足和隐性失业来掩盖显性失业。这样的措施在市场经济下当然行不通。不过，既然此问题的形成和恶化与政府过去的错误分不开，政府当然必须承担起较一般情况更大的责任，而不是将此责任向企业一推了事。[page]

　　为此呼吁：

　　1.由2008年3月8日起，人大会议立即废除《劳动合同法》中强制性无固定期限劳动合同条款，但可保留非强制性的无固定期限劳动合同条款，非强制性的条款不会对企业造成无谓压力，同时，它也可以作为一种奖励手段，对某些员工也是有效的。

　　2.人大同时授权政府酌情对雇用低技术、高年龄劳动者的企业给以补贴。比如，每聘请一个45岁以上，学历在高中以下，无其他专业特长的劳动者，并且签定无固定期限劳动合同的，每月奖励100元(具体可参照当地最低工资标准)。

　　3.《劳动法》和《劳动合同法》的其他条款必须重新斟酌，慎重处理，俾能达至符合企业和员工的真实情况，符合经营规律和经济规律，并能恰当传递企业和员工各自所享有的权利和所须承担的义务，且权利和义务平衡之目的。

　　参考文章：

　　『天涯杂谈』通胀的成因、后果和对策(重要文章，必看)