律师观点分析

A、B走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云01刑终140号原公诉机关嵩明县人民检察院，上诉人（原审被告人）A，女，1995年7月20日出生，汉族，初中文化，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县，因本案于2016年3月1日被取保候审，2016年4月24日被刑事拘留，2016年5月24日被取保候审，2016年5月31日被逮捕，现羁押于昆明市看守所，辩护人A，云南XX律师事务所律师，上诉人A，曾用名A，男，1992年8月16日生，回族，小学文化，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县，因本案于2016年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于嵩明县看守所，嵩明县人民法院审理嵩明县人民检察院指控被告人A、B犯贩卖毒品一案，于2016年11月11日作出（2016）云0127刑初205号刑事判决书以及刑事裁定书，宣判后，原审被告人A、B不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结，原判认定，1、2016年2月29日14时许，被告人A在昆明市XX附近XX门口，向A和B贩卖220颗甲基苯丙胺，双方正在交易时被公安机关抓获，当场查获毒品甲基苯丙胺20.66克；2、2016年4月23日0时许，被告人A至嵩明县XXB家中，将29.19克甲基苯丙胺（“冰毒”）卖给被告人A；3、2016年4月23日1时许，被告人A将B卖给自己的29.19克甲基苯丙胺带至嵩明县XX附近，卖给A（另案处理），交易完成后被公安机关当场抓获，2016年4月23日，公安机关在嵩明县XX被告人A住所内查获甲基苯丙胺10.09克，2016年4月23日，被告人A被公安机关抓获后，协助抓捕同案被告人A，原判认为，被告人A、B违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其中，A贩卖数量达59.94克，A贩卖数量达29.19克，二被告人行为均已构成贩卖毒品罪，依法应当追究二被告人之刑事责任，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持，被告人A协助公安机关抓获被告人B，系立功，对其从轻处罚，关于辩护人的第一观点，经审查，被告人A向B和C贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，购毒对象因证据不足未被追究刑事责任不影响被告人A贩卖毒品罪的成立；在第二起犯罪中，两被告人已经完成毒品交易，其犯罪行为业已既遂；在第三起犯罪中，本案证据证实被查获的毒品系被告人A用于贩卖，其被抓获后如实交代犯罪事实是坦白的应有之义，其带领民警查获家中的毒品不构成自首；在本案中予以证实A系从犯的证据不足，故辩护人的相关意见不予采纳，综上，根据被告人A、B的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十八条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人A犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元（刑期自2016年5月31日起至2031年4月29日止，逮捕前羁押的31天已折抵刑期）；二、被告人A犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元（刑期自2016年4月24日起至2025年4月23日止，罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）；三、查获的毒品甲基苯丙胺59.94克予以没收，宣判后，原审被告人A上诉称其是帮“B”卖毒品，是从犯，被警察抓获后其主动带警察到其外婆家查获了另外的10.09克毒品，具有自首情节，希望对其从轻、减轻处罚，其辩护人提出：1、针对指控的第二起犯罪事实，系控制下交付，应当从轻或者减轻处罚；2、针对指控的第一起犯罪事实，毒品买家已经释放，因此A不构成贩卖毒品罪，应定运输毒品罪或非法持有毒品罪；3、A主动交代住所内的毒品10.09克，对此笔毒品应构成自首，且系非法持有毒品罪；4、全案毒品总数刚达50多克，综合量刑上应低于15年有期徒刑;5、A在本案系从犯，还有叫“A”的人员未归案，综上，请求改判，原审被告人A上诉称，1、其贩卖的毒品只有29.19克，系从犯；2、其协助公安机关抓获A，系立功；3、其是被公安机关控制诱惑下犯罪的，系控制下交付，属于犯罪未遂；4、其结婚不到一年，小孩只有几个月大，综上，一审法院量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经一审庭审质证确认的被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据予以证实，足以认定，二审期间，上诉人及辩护人未向本院提交新证据，本院认为，上诉人A、B无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，二人的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处，针对上诉人A及其辩护人所提罪名异议以及具有自首情节、系从犯的上诉意见，经审查，在案证据足以证实上诉人A参与指控的两起毒品交易，构成贩卖毒品罪；在指控的第二起犯罪中，上诉人A在毒品交易后被抓获，其交代所持有的其余毒品依法应计入贩卖毒品的数量，且不属于自首的法定情形；上诉人A在毒品交易中行为积极主动，一审对A地位作用的认定准确，针对上诉人A所提系从犯、具有立功情节、系犯罪未遂的上诉意见，经审查，上诉人A在毒品交易环节被抓获，系犯罪既遂；其在本次犯罪中直接参与毒品交易，与A是上下家关系，不构成共同犯罪，亦不是从犯；一审已认定其具有立功情节，并对其从轻处罚，上诉人及辩护人所提其余上诉意见，原审已经根据本案犯罪事实、情节以及案件性质予以综合考虑，综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：A驳回上诉，维持原判，本裁定为终审裁定，审判长　A审判员　程思进审判员　张雪芳二〇一七年四月二十五日书记员　方　馨