赵路阳与梁杰东劳动合同纠纷案

广　东　省　佛　山　市　中　级　人　民　法　院
民　事　裁　定　书

(2005)佛中法民四终字第216号

　　上诉人(原审原告)赵路阳，男，1983年9月8日出生，汉族，住广东省英德市英城镇石尾村老地湾组62号，身份证编号：441881198309080258。
　　委托代理人何海有，广东平洲律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)梁杰东，男，1977年11月8日出生，汉族，住佛山市南海区平洲太平路一巷一号之二，是佛山市南海区平洲东方电讯经营部的经营者，身份证编号：440682771108281。
　　委托代理人曾福强，广东丰源律师事务所律师。
　　委托代理人梁永康，男，汉族，1949年12月26日出生，住佛山市南海区平洲太平路138号。
　　上诉人赵路阳因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2320－1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理后查明：赵路阳于2003年10月28日进入梁杰东开办的东方电讯经营部工作，双方没有签订劳动合同。工作期间，梁杰东免费提供伙食、住宿及水电，2004年4月份之前，梁杰东每月支付劳动报酬800元至1000元不等给赵路阳。期间，梁杰东强行扣除赵路阳工资500元作为按金。同年4月9日，赵路阳向梁杰东提出辞职，次日，未经梁杰东的同意而离开东方电讯经营部，并向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会提起仲裁。2004年4月份，赵路阳的上班时间为6天。
　　原审法院认为：赵路阳进入梁杰东开办的东方电讯经营部工作，虽然双方没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。赵路阳提出加班费问题，根据双方的约定，梁杰东免费提供赵路阳的伙食、住宿及水电，梁杰东每月另给付赵路阳800元至1000元不等的工资待遇包含了加班费，该约定不违背双方的自治原则，现赵路阳请求梁杰东给付加班费的理由不充分，不予支持。赵路阳单方解除劳动关系，在未经梁杰东同意的情况下而立即离开工作岗位，在一定程度上给用人单位造成经济损失，故赵路阳要求梁杰东支付经济补偿金及额外经济补偿金缺乏理据，不予支持。梁杰东未经赵路阳的同意而强行扣留500元作为按金，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，应予退还。该按金的赔偿金(25％)可抵偿因赵路阳单方解除劳动关系而造成梁杰东的经济损失。赵路阳要求梁杰东支付2004年4月份的6天工资，合情合理，应予支持。按赵路阳每月工资待遇900元即每天30元计算，6天工资共计180元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、梁杰东应在判决发生法律效力之日起十日内退还赵路阳按金500元；二、梁杰东应在判决发生法律效力之日起十日内向赵路阳支付2004年4月份的6天工资180元。本案受理费50元，赵路阳承担48元，梁杰东承担2元。
　　上诉人赵路阳不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院认为解除劳动关系的过错在赵路阳与事实不符，辞工书明确了赵路阳辞工的原因是“劳动报酬与经济扣罚”的问题，也就是梁杰东强行扣除赵路阳的工资作为按金和拒绝支付加班工资。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第三条规定：“《规定》第十五条中所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。”强行扣押工资作为按金实际是变相克扣工人工资的行为，是不按法律规定和劳动合同的约定支付劳动报酬的行为。对此，原审判决也确认了梁杰东强行扣押工人工资的事实。辞工书表达的辞工原因和辞工日期结合按金收据，加上证人的证言，数份证据足以证明赵路阳被迫辞工的事实。由于梁杰东的严重侵权行为而解除劳动关系，过错在梁杰东。赵路阳经多次协商无效，才于次日上夜班下班时递交辞工书，而非“立即离开工作岗位”。(二)原审判决确认工资单上“赵路阳的工资包含了加班费和一切费用”与事实不符。1、在工作时间和工资的数额方面，赵路阳2004年2月份工资880元，3月760元，每天上班时间为13.5小时以上，比法定每天工作8小时超过5.5小时以上，对于休息日照常上班梁杰东并没有安排补休，每月只允许休息1至2天，梁杰东严重违反法律规定延长劳动者工作时间，赵路阳全部工资也只有880元或760元，而南海区2003年度的职工平均工资为每月1467元，将赵路阳的工作时间和工资数额结合本地区工资水平，赵路阳的收入远低于本地区职工工资水平。2、在工资计算方法上，《劳动法》规定延长日工作时间按不低于工资的150％计发，休息日上班不安排补休按不低于工资的200％计发，假如按梁杰东所说的月基本工资450元，梁杰东根本无法依法计算出赵路阳的工资为880元或760元，梁杰东所称“赵路阳每月的工资包含了加班费和一切费用”已经违反法律的强制性规定。3、从内容上讲，梁杰东称其工资构成由基本工资450元、节假日不定时加班350元、每天包两餐伙食费、住宿费、水电费320元三部分组成，合计工资为1120元，如果“以上工资包括加班费和一切费用”可信，因伙食费、住宿费等不属于工资应当扣除，将2月份工资800元减320元实发560元，3月份实发440元，梁杰东拖欠赵路阳2月份工资奖金620元，3月份拖欠680元；基本工资450元和加班费350元及2月份奖金80元，合计应当是980元，而2月份总工资880元，三月份760元，梁杰东尚欠赵路阳工资未发。可见，梁杰东所述错漏百出，矛盾重重，难以自圆其说。4、从工资表的格式上讲，工资内容与首项之间有一空行，两个月份之间也应当有一空行，“以上工资包括加班费和一切费用”写在赵路阳签名之下，违反常理，这句话的笔迹和颜色与其他内容明显有异。5、从举证责任及证明力讲，梁杰东对工人工资负有举证责任，但没有任何证据证实赵路阳月基本工资为450元，相反，赵路阳有证人否定“以上工资包括加班费和一切加班费”的真实性，赵路阳的证据证明力明显大于梁杰东。原审法院凭梁杰东一面之辞，在赵路阳不予确认且梁杰东没有证据支持的情况下确认赵路阳月基本工资450元及“以上工资包括加班费和一切费用”可信，明显违反了法律规定的举证原则，对证据的审查明显有失公正。赵路阳在每一诉讼阶段均要求梁杰东提供赵路阳2003年10月至2004年1月份的工资单，仲裁庭予以支持，但梁杰东能够提供而且按照法律规定应当提供却拒绝提供，如果没有其他工资单印证，确认“以上工资包括加班费和一切费用”的真实性确实难以令人信服。综上，都足以否定“以上工资包括加班费和一切费用”真实性，梁杰东应当按月基本工资800元计付加班工资给赵路阳。(三)原审判决认定梁杰东每月支付给赵路阳的劳动报酬为800至1000元不等与事实不符。梁杰东提交的工资单明确记载赵路阳2004年2月份包括克扣的按金在内的工资总额为880元，2004年3月份为760元，至于2004年2月份之前的工资数额却未能提供任何的证据证实。二、原审判决多处适用法律错误。1、原审法院一方面适用《劳动法》第五十条确认梁杰东强行扣押按金是属于克扣工资的违法行为，另一方面却适用《劳动法》第三十一条确认赵路阳“在未经被告同意的情况下而立即离开工作岗位”。梁杰东违法强行扣押按金即克扣工人工资已经成为不争的事实，正因为强行克扣工资才导致赵路阳辞工，在此情形下赵路阳无须经过梁杰东同意并提前三十日通知。由于梁杰东克扣工人工资，不按劳动合同的约定支付劳动报酬，故应当适用《劳动法》第三十二条的规定，劳动者享有随时解除劳动关系的权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)、(三)、(四)项的规定，梁杰东应当向赵路阳支付经济补偿金及赔偿金。原审法院适用《劳动法》第三十一条回避了梁杰东克扣工资的事实，导致同一判决前后矛盾。2、举证责任倒置。本案是解除劳动关系和劳动报酬争议案件，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原审法院在审查赵路阳与梁杰东之间解除劳动关系的原因，审查赵路阳的月基本工资及应付加班工资等事实上均没有适用用人单位承担举证责任的原则，在此基础上作出的事实认定偏离客观实际，导致判决结果错误。3、原审法院适用“意思自治原则”否定梁杰东应当给付赵路阳加班费是适用法律错误。梁杰东长期要求每一位工人每天的工作时间不少于13.5小时，每月只准轮休1至2天，违反规定者作旷工扣工资处理，为此赵路阳请求支付加班工资。《劳动法》第三十六条和第四十一条及第四十四条对用人单位安排工作时间和支付加班工资作出强制性规定，意思自治原则是在不违反法律强制性规定的前提下才有效，在梁杰东严重违反法律强制性规定，严重侵害劳动者的休息权和获得工资报酬权利的情况下，原审法院仍然适用意思自治原则否定赵路阳的加班工资请求，属适用法律错误。“以上包括加班工资和一切费用”存在重重疑点，原审法院以此为依据适用意思自治原则是错误的。在工资单上除有上述加班工资的记载外，还写明按金的数额，虽然梁杰东主张收取按金是劳资双方的自愿，但原审法院却确认梁杰东强行扣押按金，并判决梁杰东支付赔偿金。对此，同一证据上相类似的事实，原审法院适用不同的法律作出相反的认定，故原审判决不只适用法律错误，而且还适用法律随意不统一。4、原审判决认定赵路阳每月工资待遇900元即每天30元计算，6天工资共计180元。对此，《劳动法》已明确规定了工人工资的计算方式，但原审法院却采用推算的方式计算工人工资，赵路阳2004年4月份6天的工资及加班工资均未收取。三、一审程序不当。1、无论在仲裁阶段或一审阶段，梁杰东均没有提出经济损失赔偿的请求，其没有申诉或起诉，但原审法院却主动确认梁杰东经济损失，这缺乏事实依据和法律依据。2、在仲裁程序和一审起诉时，赵路阳均提出了数项诉讼请求：(1)是支付解除劳动关系的经济补偿金，(2)是返还克扣工资及赔偿金，(3)是2004年4月份的工资及赔偿金，(4)是入职期间的加班工资，(5)是诉讼费用(包括仲裁费用)。但原审法院仅对第2、第3项中部分作出判决，其他部分及其他各项诉讼请求均未作出判决。3、梁杰东以与本案无关或与本案关系不大的理由申请赵路阳出庭，原审法院予以准许，并以便条传唤赵路阳必须出庭。加班工资是本案的争议焦点之一，梁杰东所提交的工资单疑点重重不足为证，赵路阳其他的工资单及其他工人的工资单是认定赵路阳劳动报酬数额的关键证据，而且法律规定了用人单位必须将工资单据保存两年以上，为此，赵路阳以书面方式申请法院调取上述证据，但原审法院却不予准许。两相对照，法律规定用人单位承担举证责任，梁杰东作为用人单位有更大的义务举证和出庭说明争议的问题，而且本案不是法律规定当事人必须出庭的案件，赵路阳又以特别授权方式委托了代理人却被传唤必须出庭，而赵路阳申请调取证据的理由充分却不予准许，原审法院在程序上明显偏袒梁杰东。由于诉讼程序不公正导致在证据上不利于赵路阳，最终影响实体判决的公正。综上所述，原审判决认定事实不清，程序不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，判令梁杰东支付赵路阳违法解除劳动合同的经济补偿金2000元及额外经济补偿金1000元，支付以按金名义克扣的工资500元及25％的赔偿金125元，支付2004年4月份6天的基本工资2290.44元及25％的赔偿金57.36元，支付从2003年10月28日起至2004年4月9日止共七个月的加班工资9887.43元及25％的赔偿金2471。86元，本案的仲裁费、一审、二审诉讼费用由梁杰东承担。
　　被上诉人梁杰东答辩称：一、原审判决认定赵路阳单方解除劳动关系，且未经梁杰东的同意下离开工作岗位正确。赵路阳于2004年4月9日递交辞职书后，第二天便擅自离开工作岗位，对此事实，赵路阳及其代理人在仲裁及诉讼程序中均予承认。赵路阳自进入东方电讯经营部以来，工作责任心差，行为懒散，在初步懂得电讯行业营销的基本知识后便未经同意擅自离开工作岗位，其行为严重违反劳动法第三十一条的规定及用人单位的规章制度，故赵路阳请求支付经济补偿金不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，原审判决不予支持正确。二、梁杰东所经营的电讯经营部从没有拖欠工资，而且在每月的10日前都准时发放工资和奖金。对于按金的问题，当时双方是经协商同意的，并在解除合同时予以返还。赵路阳擅自离开工作岗位后，拒绝收取2004年4月份6天的工资，故梁杰东实际上并没有拖欠工资。三、本案不存在加班工资问题。对于员工的工资，电讯经营部都是根据各员工的特点、技术特长，在双方见工时予以确定。电讯经营部在赵路阳见工时已清楚说明每月工资为800元，每月轮流安排休息两天，即每月基本工资为450元，另外有两天不能安排休息和不定时加班工资350元，每天两餐伙食、住宿及水电约320元，表现好的另发50元至80元的奖金，对于上述事实，赵路阳及其代理人在仲裁及一审中均予以承认。而且，从工资单也可以表明，电讯经营部已按双方见工时的约定足额支付工资，并承担伙食、水电费及房租等费用约320元。因此，本案并不存在加班费的问题。四、赵路阳在一审提出的证人黄香勤于2004年4月9日自动辞职，其与赵路阳均已提出劳动仲裁，其证言与自身利益直接相关，明显是为个人利益而作虚假陈述，故原审判决对其证言不予采信是正确的。五、赵路阳作为一般的劳动力，所从事的只是一般电讯经营门市部的销售工作，其工资根本不能达到当地职工工资的平均水平，故赵路阳在每月收取工资800元后再向用人单位请求支付16271。09元显然缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
　　本院认为：《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人的自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本案中，赵路阳作为原审原告，在一审程序中提出支付经济补偿金、工资及加班工资的诉讼请求，虽然原审法院在判决书中的说理部分已论述对赵路阳支付经济补偿金及加班工资的诉讼请求不予支持，但判决主文部分未就驳回赵路阳的其他诉讼请求作出判决。由于双方当事人在二审程序中未能就上述请求达成调解，故原审判决因对当事人的诉讼请求未进行全面审查并作出判决而违反程序，对此本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定，裁定如下：
　　一、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2320－1号民事判决；
　　二、本案发回佛山市南海区人民法院重审。

审　判　长　刘建红
代理审判员　麦嘉潮
代理审判员　万晓庚

二00五年三月十一日

书　记　员　卢伟斌